资本多数决原则与控制股东的诚信义务

  本文关键词：资本多数决原则与控制股东的诚信义务，由笔耕文化传播整理发布。

资本多数决原则与控制股东的诚信义务

-------------------------------------------------------------------------------------------

制股东对公司和其他股东的忠实义务。〔43〕其内容可以理解为以社员之间相互信赖和相互忠实的协助关系为基础，控制股东必须负有不得实施侵害公司利益和其他股东的社员权利益的（消极的忠实义务），同时，负有积极实施为公司目的所需的行为的义务（积极的忠实义务）。韩国于1998年修正商法，在第402条之2中新设了向董事指示业务执行者追究责任的制度，这主要就是追究控制股东的有关责任。〔44〕我国上市公司治理准则第19条也规定控制股东对上市公司及其他股东具有诚信义务。　　2
控制股东承担诚信义务的原因　　如前所述，现行公司制度中，由于资本多数决的异化，控制股东拥有了超然的权力，并可能滥用这种控制权追逐一己私利，由此导致控制股东对中小股东诚信义务的确立。具体而言：　　首先，权利滥用禁止的要求。在自由资本主义时期，人们认为权利神圣不可剥夺，政府以及法律的任务就是对其进行保护，充当守夜人的角色。所以，权利人所受的限制比较少。但随着社会经济的发展，过度使用权利而损害他人或者社会公共利益的现象屡有发生，人们逐渐认识到任何权利都不应该是绝对的。对权利的行使进行一定的限制，防止权利人滥用权利，成为共识。〔45〕就控制股东而言，由于其在公司拥有多数股份而享有资本多数决带来的控制权，其可以基于正当目的行使控制权，即对公司决策和经营施加影响时，应该是为公司和全体股东的利益而行事，不得为自己谋取不正当之利益，更不能损害公司和其他股东的利益。因此，禁止控制股东权利滥用而受诚信义务的约束就成为了必然。　　其次，诚实信用与公序良俗原则应有之意。这些原则作为近现代民法的基本原则，是道德准则和社会公共利益在私法中的体现。该原则以防止法律异化和遏止心存恶意者不法行为为宗旨，表现出了极强的包容性和现实适应性。〔46〕诚实信用原则不仅仅要求人们在进行民商事活动时诚实不欺、恪守信用，更重要的是要求当事人尊重他人利益和社会利益。〔47〕公序良俗原则对调整股东之间关系的意义也是不言而喻的。正如德国帝国高等法院在1923年的一项判例中所指出的：“在判断此种情形下是否违反善良风俗原则之时，首先要考查：企业中可对表决起控制作用的那部分人是否有意或者至少知晓，该表决结果会对另一部分人产生经济上的不利益。针对少数人滥用自身的多数表决权并且在此种情况中故意忽视公司利益而追求自身私利，该行为已经构成了对善良风俗的侵害。”〔48〕因此，当控制股东通过资本多数决左右公司行为时，只能基于合理且正当的目的，对公司及小股东抱有最起码的诚信，不得心存恶意，故意损害公司或者中小股东的权益。　　再次，权责相一致原则的体现。权责相一致是自然正义的基础，作为公司的投资者，控制股东之所以应当承担对其他投资者的义务，是因为权利与责任相关联，有权利必有责任，无责任必无权利。〔49〕即当某一主体对其他主体享有权力（或者在效果上相当于权力的权利）时，应当要求权力（权利）的享有者对该主体承担一定的责任，以便对权力所有者进行一定的控制，防止其滥用权力，保护弱势者的合法权益，维护社会公正。正如美国第六巡回法院法官在RothschildvMemphis＆CRCo一案中指出的，即使持有多数表决权也不必然带来义务，除非持有人实际控制公司，是控制带来义务的。〔50〕由于控制股东对公司的实际控制地位，控制股东通过资本多数决享有了“正当的”对中小股东实际上类似于“权力”的绝对“权利”，控制股东的单方面行为将直接影响中小股东的合法权益。因此，当控制股东行使控制权对中小股东造成影响时，就必须课以其对中小股东一定的义务-诚信义务，这样可以避免控制股东滥权，并使中小股东的利益得到保障。　　最后，股份平等原则的使然。作为信用社会聚集资本的重要工具，股份公司以股份平等作为其基本原则以保护投资者的利益。依此原则，持有多数股份的股东当然应该对公司拥有多数的控制权。但是，在控制股东实际控制公司的时候，一股一权的原则受到了威胁。因为大股东对公司享有实际的控制权，控制股东所持有的股份在效力上和中小股东相比具有更大的优越性，其享有的权利优势往往大于其实际持有股份的比例。如果再加上潜在的“道德危险”因素，即大股东滥用控制权的可能（事实上，若没有任何约束的话，控制股东肯定会滥用其控制权的），那么，中小股东的合法权益则更无保障。〔51〕所以，中小股东不能将自己合法利益的保障寄托于控制股东的道德。换言之，必须明确控制股东承担对中小股东的诚信义务，以消除由于资本多数决的弊害而产生的不公平。　　3
控制股东诚信义务之内涵　　一般而言，控制股东诚信义务包括忠实义务和注意义务两个方面：忠实义务属于客观性义务、道德性义务和消极义务，即要求控制股东行使控制权时除了考虑自己利益之外，还必须考虑公司利益和其他股东利益的义务，不得使自己的利益与之发生冲突，符合行为公正（fair
dealing）的要求；〔52〕注意义务则是一种积极义务，它要求控制股东在行使控制权时，应将因资本多数决而无法直接表达自己意愿的中小股东视为信托人，对所托之事须履行一个善良管理人应尽的注意，即必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责。对于控制股东的诚信义务是仅指忠实义务，还是忠实义务与注意义务兼而有之，理论界和司法界一直都有争论。有学者认为，控制股东对公司和少数股东仅负忠实义务，不负注意义务，但没有得到理论界的广泛认同。如1919年SouthernPacificCo.v.Bogert案之联邦最高法院布伦达斯（Brandies）法官就认为：“控制股东有控制权，此时控制股东对少数股东具有与董事、主要干部相同的义务”，由是观之，控制股东之诚信义务似乎涵盖有注意义务。〔53〕当然，控制股东的诚信义务应以忠实义务为主，注意义务为辅。因为，控制股东并不像公司董事那样受公司或股东之托直接履行经营管理职能，而是凭借自身的控股权及其实际影响力通过控制公司的人事、经营、财务等间接方式影响公司的决策和经营。因此，控制股东并无履行职务之直接授权，也谈不上积极、审慎处理公司事务之义务。但当控制股东通过表决权对公司的经营决策发生影响时，注意义务则是必须的。如在控制股东转让其控制权时，法院多要求控制股东履行合理的调查义务，即注意义务，不能将其股份出让给怀有不良意图的购买者。〔54〕德国股份法也规定控制企业的负责人对其从属企业下达指示时，应尽其正常的忠实管理人注意义务。〔55〕　　五、控制与救济：对控制股东违反诚信义务的规制　　“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”，〔56〕当多数股东和少数股东的利益冲突时，就应当构建适当的法律制度，力图在符合社会一般目的的范围内最大可能地实现股东之间的正义。既然现有通行的资本多数决原则赋予多数股东以优越地位，那么也应当对处于弱势地位的少数股东做出相应的弥补，实现股东间关系的制衡。考察国外立法，大多是从以下几方面设计法律制度，以求约束控制股东履行诚信义务：　　1
对控制股东表决权的修正　　按照公司法的一般理论，股东大会实行资本多数决的原则，股东大会依持有多数股份的股东的意志做出决议。这是股份公司作为资合公司的基本要求，体现了资本的地位和作用。〔57〕但是，资本多数决原则同样存在例外。〔58〕为了真正实现股份平等，防止控制股东操纵股东大会，应当对控制股东的权利进行一定的限制，并赋予少数股东一定的额外权利。正如某些学者指出的，“在多数股东与少数股东关系上，考虑如何保持多数股东的活力，又防止其有意或无意地对少数股东滥用权力”。〔59〕　　（1）累积投票制度（cumulative
voting）。　　依此制度，一个股东在选举董事时可以行使的有效投票权总数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其有效投票权总数集中投给一个或几个董事候选人。然后根据候选人得票的数量从多到少产生董事人选。这种方式有助于少数派股东的代表当选为董事，从而保护少数股东的利益。否则，依照简单多数决原则，控制股东或股东集团便可以完全操纵每次的董事会人选。这显然对少数派股东不利。　　（2）股东表决权排除制度。　　这是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，
该股东不得就该事项行使表决权。〔60〕这一制度有利于防止多数股东滥用表决权与公司进行关联交易损害公司利益，从而为少数股东的权益提供保护。德、日、意等大陆法系国家的公司法中都有关于股东表决权排除制度的规定。欧盟关于公司法的第5号指令草案第34条也规定，在股东大会决议事项涉及公司与股东间的四种利益冲突时，股东及其代理人均不得行使表决权。〔61〕　　（3）股东投票权征集制度，又称表决权代理行使的劝诱。它与一般代理制度一样，都是为了补充股东个人的能力或扩张意思自治。〔62〕其方式是将已经被格式化的委托书向股东发送，经股东盖章或签名后返回发送人，该发送人即作为代理人持委托书行使表决权。为了正确地反映股东的意思并不被滥用，需通过完善公司法、证券法的规定为股东投票权征集提供应遵守的规则。实践中，这种制度常为争夺控制权和维持股东大会法定出席数而采用，小股东虽可采用集中中小股东的意思对抗大股东的胡作非为，但成本高，较难采用。　　2.赋予少数股东法定的权利　　（1）股东大会的召集权。就一般意义而言，股东大会的召集权属于公司董事会，但为保护少数股东的权益，各国公司法也规定在特定情况下，少数股东可以召集股东大会。通常，这仅限于临时股东大会的召集，并且应首先请求董事会召集，只有当其请求在法定时间内不能满足时，且其持有股份满足法律规定的持有比例和持续持有时间的条件，方可自行召集或根据法院同意而召集。该项制度虽未在中国公司法中规定，但中国《上市公司治理准则》已有相应规定，一旦被控制股东操纵的董事会不及时召集股东大会妨碍少数股东行使权利时，少数股东可以通过此途径得到救济。　　（2）提案权。指依照法律规定持续一定时间持有一定比例股份的股东，可以书面形式向董事会提出议题或议案，并有权要求记载于股东大会通知书上。这种做法，有利于保障股东参与公司意思的决定，可以减少因大股东操纵董事会垄断有关经营意思决定的主导权而产生的弊端。目前，中国公司法虽规定了股东的建议权，但没有规定股东的提案权，不利于制衡控制股东，有待于在公司法改革中建立此种制度。　　（3）质询权。指股东在股东大会上要求董事、监事对一定事项进行说明的权利。对于股东提出的事项，董事、监事有说明的义务，但股东请求说明的内容应是与股东大会议案相关的事项。股东质询权是一项辅助股东行使其他权利的权利，它有利于股东有效地、合理地行使表决权，有利于保障股东因持有股份而应得的利益。〔63〕中国公司法第110条规定，股东有权对公司的经营提出质询，但未对质询权行使的方式、内容及董事、监事的说明义务、拒绝说明的法律后果做出规定，因而很难在实践中实施，有待在公司法修改中完善。　　（4）中小股东异议估价权（the
appraisal
right
of
dissenters），又称少数股东股份收买请求权。这是指在股东大会就特殊事项如公司收购合并、营业让与、解散或者修改章程等做出决议时，若股东对上述特殊事项的决议持反对意见，则有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新做出独立评估，并且在不能达成一致的情况下最后退出公司，要求公司或者大股东以合理的价格购买其持有的股份。〔64〕其法理是，基于公平之考虑，法律不能强迫少数异议股东继续留在结构及权利较其加入时均已作重大改变的公司实体中。而公司法上的此种设计能较好地协调各方利益，一方面，公司法仅要求获得全部已发行股份过半数或三分之二以上的表决通过，公司即可实行涉及公司的重大决策，如与他公司合并、出售全部或大部财产、变更章程等。另一方面，法律赋予反对决议的少数股东以评价补偿权，使得不愿接受公司重大变化的反对股东，能够在取得合理的金钱补偿后退出公司，以有效保护中小股东利益。　　3.对控制股东违反诚信义务的补救措施-中小股东诉权　　（1）股东大会决议无效或撤销之诉。为了调整多个利害关系人之间的利益，避免随意主张股东大会决议瑕疵所产生的混乱，各国公司法都规定可通过诉讼撤销决议、确认决议无效和确认决议不存在。需要强调的是股东大会决议无效或撤销的提诉权人并不限于少数股东，其提诉权也作为单独股东权。就这一意义而言，股东大会决议无效或撤销的提诉权并不单独属于少数股东。但毫无疑问，由于决议内容违法、不公正决议均将导致决议无效，因而股东大会决议无效之诉在纠正资本多数决滥用中的作用，已为各国实践所肯定。〔65〕所以，少数股东当然会积极地成为决议无效之诉的提诉人，以其诉讼纠正资本多数决产生的弊病。　　（2）停止侵害之诉。公司法第111条规定，股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。这就赋予了股东在股东大会决议违法（包括召集程序违法、决议方法违法和决议内容违法）并且侵害其合法权益时提起诉讼的权利。〔66〕同时，从该规定的法律理念可以推知，控制股东的行为侵害中小股东的利益，即使不是以股东大会决议的方式做出的，受损害的中小股东也可以对控制股东提起诉讼，因为控制股东和中小股东之间不存在直接诉讼的障碍。当控制股东利用掌握的内幕信息进行交易获得非法利益时，，中小股东同样可以其合法民事利益受损害为由直接提起对控制股东的诉讼。　　（3）股东代表诉讼。控制股东通过内幕信息交易或其他手段剥夺了公司的机会，获取了不当利益时，法律规定中小股东可以代表公司提起衍生诉讼。由于公司利益与股东利益某种程度上的一致性，公司利益受损实际上是损害中小股东利益，因此，当中小股东代表公司提起衍生诉讼时，其自身的利益也就得到了保护。衍生诉讼又称股东派生诉讼或者股东代表诉讼，英国最高法院将其定义为“由一个或多个公司股东提起的诉讼，其诉因在于公司，因此诉讼结果也归属于公司”。〔67〕它是指当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉，或者说公司的操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东以自己的名义代表公司提起诉讼，所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。这种机制有利于抗衡控制股东对公司的侵害。但是，个别股东提起衍生诉讼应具备两个条件：一是为错误行为者的过错不能在股东大会上由通常的方式得到合法化而免于追究；二是即使该错误行为构成不能合法化的对少数股东的欺诈，也必须是行为者控制公司，且该诉讼应当得到多数独立股东的支持〔68〕。之所以如此，是为了防止中小股东滥用诉权。　　六、结　论　　资本多数决原则和控制股东的诚信义务都是公司法中的重大研究领域，即使是将两者结合起来讨论，也涉及颇广，不可能在这样一个短文中讨论彻底，本文所要强调的是：1.坚持资本多数决原则的真谛，矫正实践对此真谛的偏离资本多数决原则的“真谛”是什么？首先应注意其产生的根据。它着眼于股份有限公司的“资合”性质，其基础是“一股一权”，其宗旨是维护股东平等（实质是股份平等），因而股东大会实行以持有多数表决权股份的股东的意志做出决议的原则具有科学性。资本多数决原则的作用在于，将刺激投资者的积极性与实现股东平等统一起来，将维护股东权益与公司运营的效率有效结合起来。维护它的真谛，就是要维护它所昭示的股东平等和股东大会运营的效率。但资本多数决原则的运用，如无其他法律措施的介入，只能有利于持股比例高的大股东，因而极易导致控制股东对股东大会的支配和大股东对小股东的侵害。这表明，资本多数决原则的实践并不永远产生符合该原则真谛的结果。相反，它从维护股东平等出发，有时却走向了股东实质不平等的结果，偏离了该原则的真谛。因为这一原则先天不足，它虽可以实现股份平等，但它却很难不歧视任何一个股东。所以，不能期望用资本多数决原则去纠正违反其本意的弊病，而要创造和依靠其他法律措施来维护资本多数决原则的真谛，预防与治疗其可能产生的弊病。　　2.控制股东的控制权力和其承担的诚信义务是控制股东支配力产生的孪生兄弟　　控制股东与其他股东具有共同的地位与性质，为什么要他承担诚信义务？这个问题就如同“控制股东为什么有控制权力”一样，实质上，它们都出自一个原因-控制股东的支配力。换言之，控制股东的权力和其承担的诚信义务是其支配力产生的孪生兄弟。控制股东持有公司多数股份，因而具有了支配力。然而，这仅是一种状态，它本身并不是权力。由于公司法规定的股东大会的表决机制，使控制股东可以运用这种状态达到利己的结果，此时，它才具有了控制权力。如果控制股东仅一般地运用此种权力，并无滥用之表现，尚不构成违法行为。但是，如何保证其不被滥用呢？这就需要课以控制股东相应的义务。可以说，支配力通过法律规定的表决机制而产生控制股东的控制权力，同时，要求其在不违法状态下行使权力，就必然要求控制股东承担诚信义务。这其中，既应包括忠实义务，也应包括注意义务。控制股东履行了对公司和中小股东的诚信义务，就能正当地行使权力，虽具有控制力和支配地位，也不会滥用。相反，如果控制股东不能履行其所承担的诚信义务，就势必导致控制权滥用和因资本多数决异化而产生弊病。这就是问题的关键。　　3.制约控制股东控制权的本质是实现股东之间的利益平衡　　公司法所要建立的秩序，是公司有关当事人间利益平衡的秩序。因此，它要求有关当事人履行自己的义务，这是利益平衡的基础。换言之，公司运营中的任何当事人违反义务，都意味着对利益平衡秩序的破坏。而且，对利益平衡的最大破坏者就是那些肆意滥用权力的当事人，其最大的受害者就是那些中小股东。中小股东有理由问，控制股东能不能积极、主动地履行诚信义务？实践表明，对此很难做出肯定的答案，因此采取上述预防和制约控制股东滥用控制权的措施，或者采取事后救济措施是十分必要的。这些措施，虽然其具体的着眼点各异，但从根本意义而言，就是限制控制股东无限制地实现自己扩大了的利益，保障中小股东的利益。这就是制约控制股东控制权的本质。　　注释：　　〔1〕齐斌：《股份有限公司小股东权益保障研究》，载《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第594页。　　〔2〕Investment
Company
Act2（a）（9），codifiedat15U.S.C.80a-2（a）（9）（1994）。　　〔3〕许美丽：《控制与从属公司（关联企业）之股东代位诉讼》，台湾《政大法学评论》第63期（2000），第405页。　　〔4〕施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第174页。　　〔5〕Principles
of
Corporate
Governance：Analysis
and
Recommendations
1.10cmt.（1994）　　〔6〕《上市公司章程指引》第41条规定，本章程所称控股股东是指具备下列条件之一的股东：（一）此人单独或者与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事；（二）此人单独或与他人一致行动时，可以行使公司30%以上的表决权或者可以控制公司30%以上表决权的行使；（三）此人单独或者与他人一致行动时，持有公司30%以上的股份；（四）此人单独或者与他人一致行动时，可以以其它方式在事实上控制公司。本条所称“一致行动”是指两个或者两个以上的人以协议的方式（不论口头或者书面）达成一致，通过其中任何一人取得对公司的投票权，以达到或者巩固控制公司的目的的行为。　　〔7〕　　〔8〕蒋黔贵：《做上市公司诚信负责的控股股东》，《经济日报》2003年1月29日。　　〔9〕段亚林：《论大股东股权滥用及实例》，经济管理出版社2001年版，第138页以下。　　〔10〕汪传才：《控制股东的诚信义务与少数股东的保护》，《福建政法管理干部学院学报》2001年第1期。　　〔11〕如五粮液公司通过向控制股东购买无形资产商标使用权，仅2001年一次就要付给控制股东9780万元。人们认为这是继2000年五粮液公司花去16.57亿元现金支付换取控制股东窖池之差额之后的又一次利益大输送。见《大股东掏空上市公司的八字伎俩》，《经济参考报》2001年9月15日。　　〔12〕[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第324页。　　〔13〕例如：欧盟第2号公司法指令（第77/95号）第42条规定，“成员国法律应当确保平等对待处于同等地位的所有股东”，见刘俊海：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第34页；德国股份法第53a条也规定：“股东们必须在同等条件下被同等对待”，见杜景林、卢谌译：《德国股份法？德国有限责任公司法？德国公司改组法？德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第23页；中国公司法虽没有明确规定股东平等原则，但设有不少体现股东平等原则的法律条款，如第130条第1款规定的同股同权和同股同利、第106条第1款规定的一股一表决权、第195条第3款规定的按股东持有的股份比例分配剩余财产等。　　〔14〕前引〔12〕，李哲松书，第222页。　　〔15〕[美]理查德？A？波斯纳：《法律的经济分析》（下卷），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第514页。　　〔16〕顾功耘等：《公司并购法论》，高等教育出版社1999年版，第239页。　　〔17〕蒋大兴：《公司法的展开与评判：方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第766页。〔18〕Siegel，Back
to
the
Future：Appraisal
Rights
in
the
Twenty-first
Century，（1995）32HarvardJournalonLegislation，p.87.　　〔19〕67E.R.189（1843）。　　〔20〕张民安：《公司少数股东的法律保护》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第96页。　　〔21〕刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第270页。　　〔22〕同上书，第272页。　　〔23〕Wiedemann，《公司法》（第1版），第417页。转引自邵万雷：《德国资合公司法律中的小股东保护》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第456页。　　〔24〕BarryM.Wertheimer，TheShareholders‘AppraisalRemedyandHowCourtsDetermineFairValue，47DukeL.J.613（1998）。　　〔25〕前引〔12〕，李哲松书，第226页。　　〔26〕前引〔21〕，刘俊海书，第300页。　　〔27〕DouglasK.M     

-------------------------------------------------------------------------------------------

“低于成本价格销售商品”不正当竞争行为辨析
[内容提要]：竞争，作为经济发展的原动力，其对社会主义市场经济的推动作用是显而易见的。然而，任何事物都存在着二重性，竞争的开展不可避免地带来

“干预论”的缺陷与经济法的定位
一、问题的提出　　经济法规范的存在和发展是一个现实，而经济法学的重要任务之一便是为其存在提供理论解释。中国经济法学界经济改革开放以来近二十年

“个性化”的有限责任公司
“个性化”的有限责任公司——有限责任公司法草案简评 吴  越  西南政法大学教授 &nbs

  本文关键词：资本多数决原则与控制股东的诚信义务，由笔耕文化传播整理发布。