我国民族自治地方立法若干问题新探 投稿：姜涖涗

发布时间：2016-11-30 13:21

  本文关键词：我国民族自治地方立法若干问题新探，由笔耕文化传播整理发布。

我国民族自治地方立法若干问题新探 投稿：姜涖涗

立法是现代法治国家广泛而频繁进行的治国活动。在我国倡行依法治国，建设社会主义法治国家这一方略的今天，立法正以其基础性、紧迫性而受到国家与社会的普遍关注。民族自治地方立法是我国立法体制中一个特色鲜明的组成部分，在民族自治地方的社会生活中发挥着越来越重要…

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作者：陈绍凡

民族研究 2005年04期

　　立法是现代法治国家广泛而频繁进行的治国活动。在我国倡行依法治国，建设社会主义法治国家这一方略的今天，立法正以其基础性、紧迫性而受到国家与社会的普遍关注。民族自治地方立法是我国立法体制中一个特色鲜明的组成部分，在民族自治地方的社会生活中发挥着越来越重要的作用。

　　伴随我国从社会主义法制到社会主义法治的进程，民族自治地方立法取得了巨大成就，但无论在理论上还是在实践中，我国民族自治地方立法都还有很多问题需要进行探讨和得到解决。本文拟就其中的三个重要问题谈谈笔者的一管之见。在此，首先阐明本文所使用的“民族自治地方立法”这一概念的涵义。民族法学界在两种意义上理解它：一是狭义上“把民族自治地方制定自治法规称为民族自治地方立法”；（注：吴宗金、敖俊德主编：《中国民族立法理论与实践》，中国法制出版社1998年版，第382页。）二是广义上指民族自治地方凡是有立法权的国家机关，依据各自的立法权限，按照一定的立法程序制定法律规范的活动。本文采用狭义的民族自治地方立法说。

　　一、自治法规的报批

　　在我国，自治法规有其特定的含义和范围。自治法规是民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例的统称。官方和民族法学界过去往往把变通规定和补充规定列于自治法规之中，早就有学者对这一传统做法发出不同的声音。因后文专论所及的原因，笔者认为，由于变通、补充规定在授权法律、制定主体和报批或备案程序等各方面各有不同，把它们放置到自治法规中，似有不合理、欠规范之嫌，民族自治地方今后也不宜再将它们纳入自治法规的体系。

　　任何法律规范的制定，都要经过一系列动态的过程，现代社会已将科学而完备的立法程序作为法治的一个基础工程而肯定下来。面对现代法治潮流，反思我国民族自治地方的立法程序，笔者深感有必要改革现行的自治法规报批制度。

　　对自治法规的制定程序，我国《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条和《立法法》第66条，第89条（三）均严格规定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市（2004年3月修改后的《宪法》未规定直辖市，实属缺漏与疏忽——笔者，下同）的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案（《宪法》未规定报国务院备案）。”可见，报批是制定自治法规的必经程序，非经报批，自治法规只是一纸空文，无法生效。自治法规需实行报批制，对其要旨和正当性，学界早生争议。《宪法》和有关法律一方面赋予民族自治地方制定自治法规的立法自治权，另一方面却严格限定权利主体范围于民族自治地方人大，甚而在其制定通过的路途上加置一道审批的关口。对这一特殊规定，立法者自然有其言之成理的考虑，但若以此牺牲法律的公正性，就值得思量，毕竟公正是法律的生命所在。实际上，报批制的施行，虽然发挥了一定的监督作用，一定程度上也稳定了中央与地方、上级地方与下级地方间既存的权力关系和利益格局，但对其负面效应我们也不能视而不见。

　　第一，报批制将一个完整的立法自治权人为地一分为二，造成了民族自治地方享用权利上的不便。我们知道，完整的立法权包括提案、审议、表决生效和公布等权能，其中表决生效权是最为关键、重要的，处于立法权的核心。报批制使表决生效权从民族自治地方的立法权中剥离出去，因而我们说民族自治地方拥有自治法规的立法权，是欠准确的，也不符合实际。

　　第二，报批制增加了民族自治地方人大的立法顾虑，消磨了其在自治法规立法上的积极性和主动性，结果造成其内聚的立法能量不能充分释放，影响到民族自治地方法制建设的整体进程。时至今日，自治法规在州、县两级民族自治地方数量不足，五大自治区自治条例“千呼万唤出不来”，单行条例也“寥若晨星”，报批制的掣肘是一个重要原因。

　　第三，报批制客观上导致了立法活动中的公文旅行，造成了立法资源的浪费，因而降低了立法效益。众所周知，效益是法律在法治社会追寻的另一目标，而立法效益是法律效益的重要组成部分，甚至可以说是法律效益的基础和前提。我国立法特别是民族立法质量和效益均不理想，这早已不是什么秘密。著名立法学家周旺生先生就“痛感中国迄今在立法方面基本不讲效益之弊”。（注：汪全胜：《立法效益研究——以当代中国立法为视角》，中国法制出版社2003年版，第1页。）还有学者十分直白地指出：“中国现行立法存在的明显弊端就是立法的成本高、收益低、效益低，这与我国建设社会主义法治国家的宏伟目标很不相称。”（注：汪全胜：《立法效益研究——以当代中国立法为视角》，第19页。）以广西壮族自治区为例，该区自治条例从20世纪80年代中期就开始运作，至今已完成20余个修改稿，却因报批而迟迟难产。其他四个自治区的情况也大同小异。绵长的立法周期（目前还在延续）和规模不菲的人财物耗费，若以成本和效益计，其反差之大，恐为我国立法界所仅见。

　　报批制牵涉到诸多上级国家部门利权的再分配，无形中促成了这些部门“权力本位”和“部门本位”意识的滋生。自治条例频易其稿，称它们质量不高，实在说不过去，然而上报后总通不过。细究其因，在笔者看来，无非是上级部门依附在报批制下的利益观念和保权心理在作梗。

　　对比有关法律对地方性法规制定程序的规定，也许更能评判、印证自治法规报批制的非公正性。根据《宪法》第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规，报全国人大常委会备案即可（《立法法》未规定此备案要求）。同一层次的法律规范，为何不惧地方性法规越权而行备案制，只担心自治法规“出轨”而采报批制？难道如此差别待遇的立论依据就在于，自治法规有变通法律法规权，而地方性法规“不同《宪法》、法律、行政法规相抵触”？谁敢保证地方性法规就一定会循规蹈矩？早在1992年中央民族工作会议上，，江泽民总书记就提出了“到本世纪末，要形成比较完备的社会主义民族法制体系”（注：《江泽民同志在中央民族工作会议上的讲话》（1992年1月14日）。）这一宏伟的奋斗目标。通过十余年的拓展，我国民族法制建设有了长足的进步。不少学者认为这是民族自治地方民族立法前所未有的黄金时期，官方也宣称我国已经“建立了比较完备的民族立法体制，制定了以《宪法》为基础、以《民族区域自治法》为主干、以其他法律为重要组成部分的民族法律法规体系”。（注：全国人大常委会秘书处秘书组、国家民委政法司编：《中国民族区域自治法律法规通典》，中央民族大学出版社2002年版，第7页。）事实上，我们如果抱着不回避问题的原则和敢于负责的精神，对我国民族立法工作做一审慎的检讨，就会注意到，民族自治地方在自治法规立法上存在的问题，无疑是潜藏在这些“完备”的民族立法体制和民族法律法规体系中的硬伤，亟待引起重视。

　　鉴于报批制有着上述难以克服的弊端，民族自治地方和民族法学界也就有了改报批制为备案制的动议。笔者认为，既然在地方立法中必须坚持“在中央的统一领导下，充分发挥地方积极性的原则”，（注：李小娟、刘勉义：《地方立法程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第2页。）那么，理想与现实之间就不应存在太大的距离，就应为实施这一原则提供法律上、制度上的保证。倘能从更高的战略高度看待民族自治地方的立法问题，从患得患失中走出，给予民族自治地方更多的实实在在的立法自主权，定能以立法推动民族自治地方经济社会的全面发展。这自然不失为一明智的抉择。有人担心，以备案制代替报批制，必然会弱化对自治法规的有效监督。实则不然，因为在备案制下，上级人大常委会的监督，只是发生了从过去的事前监督到新体制下的事后监督这一形式上的转变，对于有问题的自治法规可以视不同情况，或令修改，或予废止。更何况，实行备案制，不但不妨碍、反而更需要上级人大常委会对下级民族自治地方制定自治法规的整个过程给予及时而有效的指导和监督。

　　二、单行条例与地方性法规的关系

　　按照我国现行的立法体制，自治区有自治法规和地方性法规的双重立法权，自治区人大常委会和自治区政府所在地的市的人大及其常委会也有地方性法规的制定权。笔者在此只探讨自治区人大制定的自治法规中的单行条例与自治区人大及其常委会通过的地方性法规之间的关系。

　　自治区单行条例是自治区人大根据本地方政治、经济和文化特点，在遵守《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律的前提下，就自治条例和国家有关法律在本地方具体实施问题所制定的一种地方性自治法规；（注：参见陈云东：《论民族自治地方的单行条例》，《思想战线》1995年第1期。）而自治区地方性法规是自治区人大及其常委会根据《宪法》、法律和行政法规制定的、规定本地方一般地方性事务的规范性法律文件。二者尽管在制定的依据和前提、制定和批准的机关及法律适用上有明显区别，但都属自治区这一级的地方性立法，它们之间应是一种良性的共存互补关系，共同规范和调节着自治区的各种社会关系，从而将自治区的民族事务和普通地方性事务纳入法制的轨道。

　　在自治区人大及其常委会的立法活动中，如何协调好单行条例与地方性法规间的关系，发挥它们各自的优势，使它们在民族自治地方的经济社会发展和法制建设中各得其所，不但是一个值得探索的理论问题，更是一个必须解决的现实的立法技术问题。

　　从应然的角度说，自治区人大及其常委会对这两种立法形式都应予以重视，做到双管齐下，甚至在某种意义上应更加偏好单行条例，因为这是民族自治地方所独有的立法自治权。可是，现实并非如此。从五大自治区行使这两种立法权的实践看，普遍存在着“重”地方性法规而“轻”单行条例的现象。笔者翻阅由全国人大常委会秘书处秘书组和国家民委政法司合编的《中国民族区域自治法律法规通典》一书，竟然发现，单行条例在五大自治区的状况同自治条例一样。该书所罗列的153个单行条例，全是自治州、自治县人大制定的，没有自治区级单行条例。究竟现实情况如何呢？以内蒙古自治区为例，从1980年到2000年的20年时间里，该区人大及其常委会共制定了227件法律规范，基本上是地方性法规，单行条例只有3件。（注：参见程建：《论单行条例——从内蒙古自治区单行条例立法现存问题谈起》，《内蒙古大学学报》2002年第6期。）造成这种状况的原因，笔者认为有以下两个方面。

　　一是单行条例的立法程序繁杂，技术要求高（立法人员既要吃透相关法律和政策，又要了解民族自治地方社会生活的特殊需要），特别是横亘在前的报批制，让立法者视制定单行条例为畏途，不愿为其冒太多的风险。即便是实在需要制定之，也往往在敏感、实质问题上缩手缩脚，不敢大胆主张自己的权利。这也是已有的单行条例大多自治色彩淡而更接近地方性法规的一个重要原因。地方性法规则不然，它的制定程序相对简单，要求也不太高（只要不与法律法规相冲突即可）。更为重要的是，它只需报上级人大常委会备案，因而其立法周期较短，能及时出台并直接服务于民族自治地方。在单行条例打不开局面的情况下，自治区人大及其常委会自然会对地方性法规情有独钟，乐此不疲。

　　二是这种状况同由我国现行民族立法体制所决定的单行条例和地方性法规制定主体系属制度不无关系。单行条例只能由人大制定，而根据我国的人大制度，地方人大是非常设机构，每年只开一次会议，且会期短、议题多、任务重，根本不可能在单行条例上投入太多的时间和精力。地方人大常委会则不一样，它是人大的常设机构，每年至少召开六次会议，一定条件下还可举行临时会议，其组成人员素质普遍较高，因而有条件在地方性法规上有所作为。

　　在探讨单行条例和地方性法规关系时，我们不能回避的另一个问题是：假如二者在自治区的立法中能够相得益彰，那么，哪些领域应制定单行条例？哪些领域又该动用地方性法规？如果我们只是笼统地用民族事务与地方性事务的标准去决定二者的分工，那无异于在玩简单的文字游戏，于事无补，原因是，自治区的民族事务何尝又不是其地方性事务，它们之间不可能泾渭分明。笔者认为，就国家赋予民族自治地方立法自治权的出发点而论，主要是考虑到民族自治地方特殊的社会生活需要，让这些地方能够根据当地民族的政治、经济和文化特点，有选择地变通执行国家的法律法规。基于这个认识，笔者主张，在民族自治地方的社会事务中，凡是涉及需要变通执行上位法的，就应制定单行条例；反之，凡是不需要变通的，则出台地方性法规。换句话说，是否需要变通上位法才是较为恰当的判定与辨别标准。当然，如果没有上位法可供执行，而民族自治地方又确实有必要进行相应立法的，此时上级国家机关应尊重民族自治地方在不违背《宪法》和其他法规的前提下，拥有在两种立法形式间自由取舍的权利。在实际操作中，怎样才能掌握好应否变通的原则和标准，如何把握好变通的度以保证报批的通道畅行无阻，并不是一件容易的事。可以毫不隐讳地说，在现有的民族立法体制和民族法制水平下，要廓清这两个问题，并试图在单行条例和地方性法规间设计出一套运行灵便的操作模式，我们还有相当长的路要走。

　　综上，单行条例和地方性法规的关系，不但在理论上是一个较为棘手的难题，在实践中还成为二者命运迥然不同之症结。这又从一个侧面折射出民族自治地方立法体制的现存问题。直面现实，我们应该改变思想观念，转换思维定势。如果国家赋予了单行条例制定权，自治区弃置不用，却只对地方性法规感兴趣，那就不是上面的责任。现在的问题在于，一极是自治区单行条例的立法热情非常高（这从其对自治条例的浓厚兴趣间接反映出来），另一极是大量的送审稿在上面往往搁浅，两极无法顺利对接。这种状况，与法律赋予民族自治地方自治权的目的不符，同我国最初确立民族区域自治这一基本政治制度的初衷也相悖。虑及长远，我们更有必要突破旧框架，大胆尝试新变革。只有赋予民族自治地方人大常委会以单行条例立法权，改自治法规报批制为备案制，才能进一步理顺单行条例同地方性法规的关系，让单行条例在自治区发挥应有的作用；只有在此基础上，自治区的单行条例立法才能在更为公正、广阔的平台上出台，开辟出一片属于自己的新天地。事实上，这样的考虑，同我国在民族问题上一以贯之的政策理念也是一致的。我们以往一再强调民族自治地方具有不同于—般地区的特殊的民族性，要求其从本地方、本民族的实际出发，贯彻执行国家的法律和政策，发展壮大自己。那么，本着求真务实的精神，出台更多的单行条例，让其更好地调节民族自治地方特殊的社会生产和社会生活，确有必要。

　　三、变通规定和补充规定的定位

　　变通、补充规定是“民族自治地方的人大及其常委会根据《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律赋予的自治权，依照当地民族的政治、经济、文化特点，对法律、行政法规、地方性法规作变通或补充，以保证它们在本地方的遵守和执行的实施性法规”。（注：吴大华主编：《民族法学讲座》，民族出版社1997年版，第66页。）在变通、补充规定的性质问题上，民族法学界基本上形成了共识，认为其与自治条例、单行条例“都是属于民族自治法规的同一类型”。（注：吴宗金：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社1998年版，第330页。）在这里，笔者无意纠缠于变通、补充规定的定义和性质的探讨，倒是有兴趣从另一新视角对其进行观照，即从对其做出科学定位入手，评析民族自治地方过去在变通、补充规定立法上的所作所为，从而指出民族自治地方今后应采取的立场和态度。

　　长期以来，民族自治地方都自觉或不自觉地将按部门法的授权制定变通、补充规定，当作立法的一种具体形式予以规定和追求，并相继出台了为数不少的这类规定。据新华网北京2002年12月28日报道，到2002年底，全国154个民族自治地方共制定了65个变通规定和补充规定。另据有的学者统计，目前我国授予民族自治地方变通或补充权的法律有13部，而民族自治地方只对4部法律即《婚姻法》、《选举法》、《继承法》、《森林法》进行了变通、补充。（注：参见戴小明、黄木：《论民族自治地方立法》，《西南民族学院学报》2002年第7期。）正是这些单个部门法的具体授权，使变通规定和补充规定成了民族自治地方“约定俗成”的立法形式。笔者还注意到，在民族立法的官方话语中，民族自治地方根据部门法的授权制定多少变通规定和补充规定被每每提及和强调，甚至官方公布的权威统计资料中，它们在数量上的增长常常被引证为民族自治地方立法取得巨大进展的一个表征。这也在不经意间对人们“变通规定和补充规定是被动立法”这一思维惯性的形成起了推波助澜的作用。

　　对变通规定和补充规定做较为正确的定位，需要探寻其法律依据。笔者对民族法学界惯于把《宪法》第115条和《民族区域自治法》第20条作为变通规定和补充规定的法律依据这一做法本身并无异议，但主张对这两条规定的本意和内涵要做全面而准确的解读。《宪法》第115条规定，民族自治地方的自治机关有权“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。《民族区域自治法》第20条则规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或停止执行。”对这两条规定，学界颇多微词。主要是认为：这两条规定只是规定了民族自治地方在一定条件下的变通执行权和停止执行权，没有直接把变通或补充规定当作民族自治地方立法的一种法定形式加以规定，从而给民族自治地方立法带来操作上的不便；其“自治机关”的提法有欠规范和科学，结果“造成各个授权法对变通、补充规定的制定机关和批准程序的规定混乱不一”；（注：陈洪波、王光萍：《当前我国民族立法工作中存在的主要问题、成因及对策研究》，《民族研究》2001年第2期。）过于原则、宽泛的内容规定，给变通规定和补充规定的准确定位带来了困难。笔者认为，这些问题确实存在，有待在今后的立法中加以修改完善。但我们更应看到，以上述两条规定为权利本源和逻辑起点的变通规定和补充规定，应是民族自治地方主动行使变通权而推衍出来的一种积极的立法形式，绝非现在这种在部门法的授权后面亦步亦趋的被动立法模式。这才是变通、补充规定的应有之义，也才是对它们的准确定位。

　　在民族自治地方的立法实践中，我们不得不承认，民族自治地方以往在制定变通、补充规定时确实是以被动者的身分出现的，“无授权即无立法”、“等授权”、“盼授权”是这种境况的真实反映。截至2002年底，民族自治地方已有的65个变通、补充规定的内容，也鲜明地衬托出民族自治地方在这方面的被动态势。在这65个规定中，基本上集中在婚姻、继承、计划生育、选举、义务教育等不直接体现利益关系的政治、社会领域，其中婚姻方面的变通、补充规定竟然占了几乎一半，而民族自治地方特别需要的财税、金融、外贸、资源开发等经济领域的变通、补充规定根本就没有。民族自治地方似乎早已习惯于这种沿革既久的被动立法，忘记了自己应有的主动地位。法定的主动立法让位于现实的被动立法，形式上无很大差别，本质上却发生了身分的扭曲，一定程度上助长了民族自治地方的立法惰性，消解了其主动进取精神。

　　要改变变通，补充规定的上述状况，恢复其应有的名分，需要民族自治地方转变传统观念，更需要中央立法规定到位。好在《立法法》对此问题已做了较为恰当的规定和处理。该法第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”该法第81条第1款还规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”从这些规定中，可以提炼出以下几点：一是变通规定和补充规定再也不是民族自治地方人大及其常委会立法的一种具体形式（当然，自治地方的人民政府在一定条件下对上级国家机关的决议、决定、命令和指示做出变通或补充，应是可以的）；二是民族自治地方今后可以名正言顺地主动行使自己的立法变通权，再不必担心有无部门法的授权（这点非常重要）；三是民族自治地方人大只能以自治条例和单行条例的立法形式做出变通规定（《立法法》未规定补充规定）；四是自治条例和单行条例做出的变通规定，既要依照当地民族的特点，又要遵守《立法法》对变通规定的除外规定；五是自治州、自治县的自治条例和单行条例还可以对地方性法规做出变通规定；六是自治条例和单行条例对法律法规所做的变通规定，在适用上只在本民族自治地方有效。

　　由此可见，《立法法》解决了长久以来一直困扰人们的变通、补充规定的定位问题，更加突出了自治条例和单行条例的地位和作用，从而为民族自治地方立法的规范化、简约化和科学化创造了条件。

　　四、结束语

　　有关民族自治地方立法的问题还很多，举凡民族自治地方立法的性质、地位、特征、功能、质量、结构、程序、体例、监督、解释、技术、语言、效益、工作人员队伍建设等等问题，无一不是需要重视的理论研究和实践探索问题。由于篇幅和能力所限，笔者在本文中主要就我国民族自治地方立法现存体制中的几个问题进行了论述，意在为严重滞后的民族自治地方立法理论研究贡献自己绵薄之力。

作者介绍：陈绍凡，兰州大学西北少数民族研究中心博士研究生。地址：兰州市，邮编　730000。

立法是现代法治国家广泛而频繁进行的治国活动。在我国倡行依法治国，建设社会主义法治国家这一方略的今天，立法正以其基础性、紧迫性而受到国家与社会的普遍关注。民族自治地方立法是我国立法体制中一个特色鲜明的组成部分，在民族自治地方的社会生活中发挥着越来越重要…

立法是现代法治国家广泛而频繁进行的治国活动。在我国倡行依法治国，建设社会主义法治国家这一方略的今天，立法正以其基础性、紧迫性而受到国家与社会的普遍关注。民族自治地方立法是我国立法体制中一个特色鲜明的组成部分，在民族自治地方的社会生活中发挥着越来越重要…

立法是现代法治国家广泛而频繁进行的治国活动。在我国倡行依法治国，建设社会主义法治国家这一方略的今天，立法正以其基础性、紧迫性而受到国家与社会的普遍关注。民族自治地方立法是我国立法体制中一个特色鲜明的组成部分，在民族自治地方的社会生活中发挥着越来越重要…

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