少数民族法律语言不确定性的后现代主义释意

    摘要：我国少数民族法律研究多数涉及法律语言的道德性指标，对厘清语言的不可通约性结构缺乏应有的探索意识。纵观19世纪法学成果，围绕语言与法律的语义思辨一直没有停止，那时候，人们经历的是一个满怀信心看待法律确定性的时代，20世纪后半期，却拉开了不确定性的研究帷幕。对现代实证主义法律思潮的语言形式抨击提出了质疑，主张树立后现代主义法律观，视少数民族法律语言为充满弹性、允许意旨模糊的流变组织，通过放弃语言通约性结构的“唯一解”立场，促使法律概念始终处于不止行的发展过程，用以适应多义性时代的法律价值判断。

    关键词：少数民族法律；语言不确定性；语义怀疑论；后现代主义

    

    一、少数民族法律语言不确定性的研究渊源

    法律语言的不确定性是由英文“indeterminacy”翻译而来，意为模糊的非决定性的法律论题，20世纪的西方批判主义法学指出，在大多数时候，“法律语言都无法提供解决问题的唯一答案”[1]，这个答案既包括了法律语言的正当性成分又包括了法律语言的不可替代性内涵，从最开始的规则怀疑论到现实主义法学派扛起法律语言的不确定性大旗，促使法律的客观公正、道德权威与语言的开放结构密不可分，拉开了20世纪实证主义法学开端。现代法律语言的实证主义研究主要是厘清法律体系中的语言概念，检讨语言对法律理解与最终裁决的深刻影响，这在少数民族法律语言研究中最为常见。自20世纪80年代起，我国少数民族法律语言的不确定性研究走过了不确定性与确定性、不确定性与自主性、不确定性与可预测性三个阶段，它们的主要特征是从语义怀疑论与可辩驳性入手，集中探索少数民族法律语言的客观实在。例如，对少数民族法律语言的自主性探索，为什么少数民族法律的自由裁量权远远大于现代法学默许的标准？当人们从历史、经济、文化等各种议题角度审视少数民族法律后最终都会回到解释少数民族法律规则中的语言要素。

    美国法律史学家威斯康星认为：“法律创制者都不能说清楚法律面临的可能性，因为法律语言的概念是完全开放的”[2]，正是由于法律言说语言与法律真实意义之间存在着一条无法规避的中间道路，对法律语言的研究势态才极容易陷入形式主义抨击。20世纪90年代以后，我国少数民族法律研究不断在法律语言描述的阴影地带徘徊，例如，藏族生态环境法律对鱼类的保护，规定不得捕获长度小于或等于10厘米的鱼类，这种描述是法律语言的不完全性表现，因为它并没有对鱼类受保护与不受保护的法律范围进行明确划分，存在较大的语言模糊空间，诸如此类，对法律语言的合理性判定是我国少数民族法律语言研究的主要方向，伴随着近十年来西方法律哲学与道德哲学的渗透越来越显示出概念主义、机械法学的弊端，即少数民族法律语言的不确定研究始终没有从法律语言生成的整体层面去看待语言争议的阴影地带。“法律语言的形式主义裁决只适用于机械法学世界”[3]，少数民族法律是人的法律而非神的法律，神可以对法律完美预期但人不能，因此，西方法律哲学与道德哲学反对现代实证主义对法律语言的统领性摄入，认为法律语言的不确定性虽然源自语言的开放性结构，但针对语言的实证主义研究不能与法律的人类中心相互分离，将语言实证与语言观实证进行了明确区分，主张建立语言观研究而非语言概念研究，奠定了后现代主义法律学派的理论基础。

    后现代法律学派的法律语言观探究与现代实证主义法学的法律语言探究差别明显，实证主义法学是对语言的形式性提出要求，而后现代法律学派的法律语言观立足于程序性的语言系统，可完整对应少数民族法律语言的实体规定、语言表象形式以及语言文化研究体例，其整体性覆盖有利于通过少数民族法律语言的不确定研究窥见法律事实的不确定性问题，获得针对少数民族法律语言知识、信念等客体的形而上认知，因而，可以如此理解后现代主义学派的法律视角，即后现代主义法律语言视野并不是对少数民族法律语言的真假性、准确性、合理性判断，而是致力于对少数民族法律语言认知过程的偏见、歪曲意识的消除，有利于现代人正确看待少数民族法律语言的不确定现象，并从中获得对法律语言真义的理解以及语言前进方向的启迪。

    二、少数民族法律语言的不确定性类型

    法律语言的不确定基础是自然语言的歧义性，立法者围绕语言的中心意义进行司法解释，但这个中心意义却存在着不可避免的争议地带，对此，少数民族法律语言的争议地带要远远大于语言的核心区域，原因在于，少数民族法律语言在自然语言的开放性结构之中还附带了民族经验性的不确定内涵，具体包括了法律语言实体规则的不确定、法律语言表现形式的不确定以及法律语言文化传承的不确定三种类型。

    首先，少数民族法律语言实体规则是指少数民族语言符号的社会性表达。瑞士语言学家索绪尔指出，“民族法律语言是民族集体习惯与社会习俗共同赋予的规则系统”[4]，是储存在少数民族意志之内的法律符号集合，没有少数民族语言对少数民族人民的说服，法律推理与法律解释将不会生效，我们可以在少数民族法律语言中看到这种“家族相似性”。我国大多数少数民族地区的法律起源均为“有族属，无君长，不相统属”[5]，意为“管外生界”，地域与血缘的亲族组织比法律秩序更能起到对民众行为的约束力，目前，我国偏远地区的佤族村寨仍然通过召开区域性裁决大会处理内部偷盗、凶杀、械斗案件，其法律语言表现为仪式主持人的裁决词、行政安保人员的现场调度文案，村寨仲裁委员小组的公文等等，通常由社会经验丰富、熟悉村寨规约的“头人”（等同于公务员身份）执笔，内容为对族人日常不良行为习惯的惩罚，例如，“张三践踏他人庄稼罚款五十”、“李四毁坏他人鱼苗罚款一百”等等，是不确定的临时性法律语言描述的典型。

    其次，是少数民族语言的表现形式，即现代法学中的通约效应。20世纪80年代西方法律哲学认为，法律语言是可以通过语言尺度衡量的，提出了法律的通约概念，重视法律语言的不可比较性、不可互换性，但这种共同基础在少数民族法律范式中却很难实现，因为少数民族法律语言拥有不同的概念框架与逻辑框架。例如，侗族的口头习惯法语言体系包括了“创世款”、“祭萨款”、“迁徙款”、“族源款” 等等表现形式，正式的侗族法律公文语言也分为“寨规款”、“约法款”、“乡规款”多种结构，这些法律语言形式因为有着不同的逻辑框架而不具备现代法学中的通约性效应，呈现出鲜明的不确定性。

    再次，少数民族法律语言的文化传承隶属于大传统中的小传统，大传统是以城市为中心的法律文化圈，小传统是少数民族所代表的法律文化圈。对此，人类学家雷德菲尔德指出，大传统的法律语言创制是为了适应现代社会文明，而少数民族小传统中的法律语言创制则是被动的，具有以民间法来替代国家法的嫌疑。当然，这种“民间法”文化并不是对国家法律体系的对抗，而是“受到与大传统非同质性的法律文化传承干扰”[6]。我国大多数少数民族法律语言的文化传承都是“因俗传承”，即自然而然地保留原有法律管辖的语言文化习惯，特别是婚姻法中的语言文化继承尤为突出，“首人”、“三老”、“姑舅”、“表亲”、“甲老”等文化称谓在少数民族婚姻习惯法中比比皆是，此类民族规约中的语言识别并未遵循国家法律体系的整体接受原则，属于非规范标准的法律语言适用范畴。

    三、少数民族法律语言不确定的后现代主张

    现代实证主义法学将法律语言的不确定性既视为司法实务的必然存在，也归结为立法解释的乏力，主张统一裁量的法律语言结构，但是，这种立场选择在少数民族法律语言的不确定体系中几乎不可能实现，如果说现代法律的语言概念构建尚且有着行政立法的独立空间，那么，少数民族法律语言则因为主体对象的特殊而呈现出法律语境的不确定性，即少数民族法律总是能够“通过民族化的规则消解法律语言不确定带来的法律冲突，使之成为法律事实”[7]。例如，现代法学中的审批备案机制具有包括地方、行政、司法等立法机关与立法任务的分配机制，该机制的益处是法律授权的可监督化，但少数民族法律语言的行政表达却是一种衍生态的立法权，集中表现为笼统授权，在调和民族法律法规与国家法制建设矛盾的基础上形成了少数民族社会相对独立的裁决体系，特别是在刑事案件以外的社会纠纷解决方面，国家正式法律几乎无法干涉，如彝族的传统宗教法事即是宗教话语权对社会法律语言的替代。

    可见，少数民族法律语言要想实现从自然语言到规范语言的调整，需要从“解释主体”出发进行少数民族社会权利结构的改造，这足以威胁国家稳定。无论是从少数民族法律语言自身的歧义空间还是少数民族法律的地方适用性来看，采取严格的法律语言规范都难以达到令人满意的改变，那么，从语言组织的反面去考虑又会发生什么呢？对此，后现代主义法学给出了全新的看法。后现代主义法学既不承认现代实证主义法律观的语言概念纠正，又不否认法律语言概念的调整意义，“将法律语言调节视为允许意旨模糊、充满弹性的法律组织形式”[8]。

    后现代主义从法律诉求的角度来审视法律语言的不确定性，提出了当代法律语言研究的核心命题，即“谁来为法律问题作唯一解释，法律问题有唯一解释吗”[9]？在我国，社会主义框架中的少数民族公共法律权力来自少数民族人民，少数民族法律语言没有唯一的权力预设，和现代主流社会一样，少数民族法律案件最终需要回归到具体的社会情境中去，法律裁决的实质不是建立法律的唯一性，而是从多义走向确定的价值判断。依据后现代主义的法律多义性视角，少数民族法律语言规范的基本结构如下：

    第一是确定少数民族法律语言概念的普遍性而非准确性。普遍性的法律语言是赢得少数民族社会的一般承认与理解，但对准确性语言的纠缠则容易陷入“少数法域”的狭隘经验，例如，土家族的树林、水源属于村寨的共有财产，路人采摘果实视为偷窃，但土家族偷窃罪的法律语言描述却仅将损害个人财产的罪名定义为偷窃，这种法律语言的矛盾应该以少数民族社会的一般承认为判断标准。第二是确定少数民族法律语言概念的内含矛盾而非语词歧义。语言概念的内含矛盾是法律事件发展的基本动因，法律语言在司法立场上应主要用于陈述法律事件的矛盾冲突，而不是对法律语言本身做出静止的不可更改的解释。例如，维尔吾族的骚扰罪名是指“接触女性的要害部位”，但并没有对无意接触女性要害部位做出司法解释，这种情况下，法律定罪仍然是以案件中的事实冲突为准绳，而不会受到法律语言模糊的影响。第三是确定少数民族法律语言概念的司法实务而非权力主体。“少数民族法律语言的传递只与少数民族的司法实务有关系”[10]，即维持少数民族法律秩序的理性面目。例如，火灾的法律定义，藏族《消防法》中公共场合引发火灾以危害社会治安罪拘留，而藏族《行政许可法》对引发公共场所火灾的法律语言表述为危害公共安全罪，可判处三年以上有期徒刑，当法律事实发生时，显然法律实践中的权力机关并不相同，法律话语权的选择应以司法实务为基础，即以火灾造成的人员、财产损失为法律裁决的标准。

    四、少数民族法律语言不确定的后现代价值

    后现代主义法学立足于法律的多义性对少数民族法律语言的不确定做出了弹性解释，既反击了语言研究的统一裁决理论，又对当代法律语言的“通约性”结构提出了挑战，弥补了实证主义方法论的缺陷。实证主义法律观对少数民族法律语言的不确定探索已进入了死胡同，不仅由于法律渊源、法律解释、法律推理都存在着自然语言的歧义，“少数民族法律语言的民族性背景还为少数民族法律带去了形而上的不可通约性”[11]，当代法律语言规范不可能基于法律语言的不可通约性结构改善少数民族的法律现实，而后现代主义直接绕开了法律语言的争议性地带，以多义性对抗唯一性，以确定的事实对抗概念的事实，从而弥补了少数民族法律语言研究的缺陷，其理论的实际意义在于基于法律的多义性建立少数民族当代法律语言规范从“原则”到“例外”的发展演变模式，该模式不承认法律“唯一解”立场，仅提供少数民族法律语言不确定性的例外判断，这种例外判断并没有否认少数民族法律语言需要规范的事实，而是给予法律语言规范的立场选择，即当法律语言的不确定性不可避免，那么，如何与法律语言不确定性进行良性互动？后现代主义法律学派继承了西方法学的造法原则，以矛盾事物的发展运动为基础，打破了少数民族法律语言研究的僵化态势，使相关法律概念处于不止行的流变之中，它向我们揭示了一个基本事实，那就是“少数民族法律语言的规范目标是为了让少数民族人民获得国家法律允诺的预期秩序”[12]，而正是因为具有多义性的法律话语可以被用于分解、联系、指涉、言说的不确定性内涵，使明晰的法律自身与法律追求始终维持着恰当距离，从而生成了法律语境“飞跃”的根本动力。

    参考文献：

    [1]王建.法律语言的模糊性及准确运用[J].西南政法大学学报，2013，(9).

    [2]赵鑫.法律语言中不确定性的功能分析[J].法制博览（中旬刊），2014，(11).

    [3]李鸣.中国民族法制史论[M].北京：中央民族大学出版社，2009，(12).

    [4]刘希.从规范结构和语言看我国民族法律的运行[J].西部法学，2011，(8).

    [5]陈伟功.建设性后现代主义视域中的法律逻辑[J].逻辑学研究，2013，(6).

    [6]张文香.论民族法学的几个基本问题[J].中央民族大学学报（哲学社会科学版），2011，(2).

    [7]耿羽.关于少数民族法律人类学的反思[J].贵州民族研究，2011，(9).

    [8]廖美珍.论法学的语言转向[J].社会科学战线，2012，(5).

    [9]陈根发.后现代法学的特征[J].环球法律，2012，(10).

    [10]姜福东.后现代法律解释主义批判[J].政治与法律，2014，(3).

    [11]JeremyBentham，OfLawsinGeneral，UniversityofLondon，AthlonePress，2011.

    [12]MartinChanock，LawCustomandSocialOrde，PortsmouthAdivisionofReedElsevierInc.2009.