反洗钱战略战术研究

发布时间：2017-09-21 06:32

  本文关键词：反洗钱战略战术研究

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【摘要】：在全球化的进程中,以毒品交易、有组织犯罪、腐败犯罪和恐怖主义犯罪为代表的当代国际刑事犯罪恶性化发展趋势,已经影响到了世界绝大部分国家。20世纪60年代以来,麻醉品滥用和非法贩运的形势不断地迅速恶化。到20世纪80年代初,麻醉品滥用和非法贩运已达到前所未有的规模。21世纪以来,毒品交易已经成为最为严重最为突出的犯罪现象。冷战结束后,有组织犯罪在全球呈现出多样化发展的趋势。跨国性有组织犯罪是国际社会进入21世纪以后所面对的最严峻的挑战。冷战后时代的巨变造成了世界的相对混乱,给腐败行为创造了新机会和新诱因。当前,每个社会政治和经济体系都会产生各自的腐败,没有哪种体系是完全免除腐败的。腐败犯罪最重要的特征是跨国性和国际性,对多国的政治、经济和文化传统造成严重的侵犯。第二次世界大战以后,特别是冷战后,国际政治、经济和社会环境的剧变导致诸多矛盾凸现出来并日益激化。作为这些矛盾冲突的极端表现形式,恐怖主义活动也愈演愈烈,日益成为威胁人类社会的毒瘤。恐怖主义与有组织犯罪的勾结,使这两种组织都变得更加危险,也使对它们的打击变得更为困难。 全球洗钱活动的规模不断扩展与促成洗钱活动的上游犯罪的恶性化发展密切相关。贩毒、有组织犯罪、腐败犯罪等都产生了巨额收益,而“国际恐怖主义行为的次数和严重性端赖恐怖主义分子可以获得多少资金而定”。也就是说,洗钱活动是跨国犯罪的直接衍生物。一旦这些被清洗的非法资金回到犯罪分子手中,罪犯不仅可以享受犯罪“果实”,而且可以用这些资本维持其犯罪组织的运转并实施进一步的犯罪活动。在这个意义上,洗钱活动助长了其他犯罪活动的实施,为跨国犯罪的恶性化发展推波助澜。 在人类的刑事政策史上,以刑罚的方法遏止犯罪是一种长期不变的基本政策起点。近代法治意义上的刑事政策,核心的价值目标是通过刑罚的方法遏制犯罪的总量和控制犯罪的恶性程度。“按照传统而朴素的认识,如果刑罚能够不断强化其社会威慑的功能,那么犯罪应当合乎逻辑地得到有效的控制,如果社会能够有效地遏制有利于犯罪发生的因素,那么犯罪率就应当合乎规律地随之下降。但是,当代社会的犯罪恰恰呈现出相反的发展趋势——刑罚越是提高其强度,犯罪的恶性程度越是严重；惩罚的范围越是扩大,犯罪涉及的领域越是广泛；社会有利于犯罪的因素虽被逐步控制,犯罪却呈反比地增长。”也就是说,传统的刑事政策的针对性制度原则,已经无法应对犯罪全球化的发展趋势。 基于对跨国犯罪、国际犯罪不断蔓延的担忧,国际社会早在上世纪80年代,就明确提出了转换刑事政策导向、改变刑事政策路径的设想。1988年,在联合国“禁毒公约”的积极倡导下,以遏止下位犯罪为手段来控制上游犯罪的政策设想得到了国际社会的广泛响应。因此,通过控制和打击洗活动来防范和打击与之直接关联的重大刑事犯罪,便成了大部分主权国家改变固有刑事政策的主要切入点。也就是说,以联合国“禁毒公约”的制度设计为起点的反洗钱战略,在当今的国际社会已经成为大部分主权国家刑事政策变革的思想指针和技术范例。 改革开放以来,我国也曾在一定的时期和一定的范围内出现过治安形势明显恶化的现象。尽管,造成国内治安形势恶化的原因错综复杂,但分配制度失衡、恶意利用经济体制改革进程中的政策空隙、采用犯罪的手段谋取巨额利益的现象未得到及时的控制,是其主要因素。从整体上分析,打击经济犯罪和严惩危害社会治安犯罪的政策措施,以及社会治安综合治理的措施,取得了一定的成效,但长时间内,社会治安形势并未出现根本性的好转,刑事犯罪中大案要案的发生率甚至有所上升。因此,从国内政策实践的角度上说,如果能在打击犯罪的同时有效贯彻反洗钱战略,那么很有可能形成一种事半功倍的刑事政策效应,从而在总体上改善我国社会治安形势。 我国反洗钱部际联席会议2009年发布了《中国反洗钱战略(2008-2012)》,对中国反洗钱工作作出了战略安排,提出了反洗钱工作指导思想、总体目标、实施原则、工作步骤、具体目标和行动要点等。“中国反洗钱战略”是中国反洗钱部门落实科学发展观的具体体现,有助于统筹、指导和推动中国反洗钱工作的开展。“中国反洗钱战略”提出了四个层面的具体目标：其一,体制层面上,构建符合国际标准和中国国情的反洗钱工作体制；其二,法律层面上,建立完善的反洗钱和反恐怖融资法律法规体系；其三,技术层面上,建立覆盖金融业和特定非金融行业的可疑资金交易监测网；其四,机制层面上,创建具有中国特色的“以防为主、打防结合、密切协作、高效务实”的反洗钱机制。实现这四个层面的具体目标,对于有效防范、打击洗钱等犯罪活动、维护正常的金融管理秩序和社会秩序和保障国家利益和经济安全,具有非常重要的意义。从中可以看出,“中国反洗钱战略”更多是从技术角度来考虑反洗钱工作,刑事政策意义上的反洗钱战略没有得到完整而清晰的阐述。这在一定程度上将影响中国反洗钱工作的顺利开展。 因此,从理论上进行反洗钱战略战术研究,有助于准确把握国际社会所提出的、在国际刑事公约中得到明确阐述的这一战略的精神实质和要求,促进反洗钱战略在中国的实施。 全文分为五章。第一章全面剖析反洗钱战略的刑事政策价值。从制度设计的层面上分析,反洗钱活动更多具有的是工具色彩,工具的理性价值在于完成制度设计的顶层目的。对此,国外学者从不同的角度对反洗钱战略的刑事政策价值进行了较为系统的分析研究。国内学者也论述了反洗钱对于遏制犯罪的意义。在此基础上,结合刑事政策的一般理论,本章首先提出了反洗钱战略的基本定义,即：反洗钱战略是通过反洗钱来遏制上游犯罪的一种刑事政策。 其次,通过运用实证的方法考察全球犯罪形势和洗钱问题,本章指出：正是全球化犯罪的恶性发展和洗钱活动对犯罪形势的推波助澜,孕育了反洗钱战略。作为刑事政策的反洗钱战略,具有多层次的目标：其直接目标是遏制上游犯罪,衍生目标是控制非法资金以保障经济和金融的安全,而整体上改善社会治安形势则是其总体目标。 最后,从刑事政策思想渊源的历史回顾看,反洗钱战略的提出实现了刑事政策重心从犯罪行为或犯罪人向犯罪收益的转移,进一步丰富了刑事政策的内涵、扩大了刑事政策的外延。 在对反洗钱战略进行理论分析的基础上,第二章从国际刑事公约的角度考察了反洗钱战略的历史发展。20世纪70年代未80年代初,大规模国际贩毒集团逐步形成。西方国家毒品泛滥、治安秩序紊乱、刑事犯罪率攀高,都同贩毒集团的规模及其存在方式保持一定的相关性。而建立在缉毒层面的禁毒政策,已经无法有效应对来势汹涌的贩毒浪潮。在这一背景下,国际社会“决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益,从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素”。为此,“禁毒公约”把洗钱行为规定为犯罪,并建立了全面的没收犯罪收益制度。由此,反洗钱战略在国际层面首次得以确立。 1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》限定和规范了资助恐怖主义罪,要求金融机构和从事金融交易的其他行业识别客户并报告可疑交易,以预防恐怖融资活动。也就是说,公约从恐怖主义融资入手,通过摧毁恐怖主义组织的金融基础来打击恐怖主义犯罪。恐怖主义融资的来源并不局限于犯罪收益,具有合法来源的资金也被注入恐怖主义势力。洗钱和恐怖主义融资既存在方法上的类似性,也存在动机、资金来源、发生时间等方面的区别。在这个意义上,我们说,反洗钱战略实现了政策转向。 人类社会进入21世纪以来,除了犯罪国际化之外,贿赂外国政府官员以及各种形式和各种规模的跨国有组织犯罪集团的扩展与繁衍,已对整个国际社会正常的政治秩序、生活秩序和经济秩序造成了严重的威胁。作为回应,国际社会于2000年和2003年分别制定了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》,把反洗钱的战略目标扩大到有组织犯罪和腐败犯罪。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》更扩大了洗钱罪上游犯罪的范围,把预防洗钱的措施予以法律化和制度化,从而构建起了国际社会预防和控制洗钱的最低标准。《联合国反腐败公约》在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的基础上,要求各国加强正规和非正规价值转移体系和电子汇款地监管,并创造性地把返还资产作为一项基本原则。 反洗钱战略目标之所以形成并得到不断的发展,与反洗钱活动所具有的刑事政策意义密切联系。通过反洗钱,能够增加犯罪的成本、提高发现犯罪的能力、摧毁犯罪组织的经济基础并将刑事政策的作用力对准高层罪犯。 为最大限度地实现遏制上游犯罪这一目标,人类社会必须合理地选择实现途径。从上述公约的规定来看,洗钱犯罪化、控制犯罪收益和反洗钱是实现反洗钱战略目标所必须依赖的途径。第三章对选择上述途径的依据以及相关的内容和要求等分别进行了讨论。刑法理论上,社会危害性的内涵从行为的社会危害性本身扩大到造就危害性的外部条件和手段要素,这为洗钱犯罪化提供了理论依据。从经验层面看,基于洗钱罪没收上游犯罪产生的收益,拓宽了没收犯罪收益的法律基础；打击洗钱犯罪,也可以阻遏犯罪收益进入合法经济,从而保障经济和金融的安全；而惩治洗钱分子可以制约犯罪收益的处置,对上游犯罪形成有力的威慑。此外,本节还对美国惩治洗钱犯罪的情况进行了考察。 控制犯罪收益的政策思想是间接的刑事政策实现渠道。控制犯罪收益有四方面的政策功能：其一,不让罪犯在经济上获利,可以削弱其犯罪的主要刺激因素；其二,削弱罪犯的经济实力,可以阻止其再次犯罪；其三,防止其进入金融体系和合法经济,可以保障金融和经济安全；其四,也可以及时掌握资金的动向,便于打击包括洗钱在内的各种犯罪活动。总体上说,可以通过没收犯罪收益和反洗钱来实现对犯罪收益的控制。 犯罪情景预防理论是选择反洗钱这一路径的依据。那些容易为洗钱分子所利用的渠道,通过“加固”自身并“监视”其中的活动,一方面使得洗钱变得更为困难或者说洗钱机会减少,另一方面增加了洗钱被发现的可能性或者说洗钱风险加大。这在迫使洗钱分子使用成本更高、可靠性较差的其他途径的同时,使洗钱活动更容易被发现和破坏。反洗钱主要的技术路径包括客户应有审慎性、记录保存、可疑交易报告和现金交易报告等。 洗钱犯罪化、控制犯罪收益和反洗钱这些途径在反洗钱战略目标的统率下,针对不同的对象各自发挥不同的功能,并且在彼此之间实现功能互补,共同组成了一个多元、分层而又统一的反洗钱战略实施体系。 沿着反洗钱战略目标实现途径的分析,第四章深入讨论了上述四种反洗钱战术手段的政策意义、具体内容和要求以及与实施有关的问题。作为更为广泛的银行监管内容之一的客户应有审慎性,在反洗钱战略中也具有重要的政策意义。识别和核实客户身份,有助于及时发现洗钱活动,可以阻止犯罪收益进入合法经济,也是发现不寻常交易和可疑交易的基础。经过近20年的发展,客户应有审慎性已经成为一个庞大的体系。有关国家在这方面的规定,与“FATF 40条建议”所确立的标准都存在一定的差距。具体实施这些规定,除了带来了很大的成本外,也并不容易。 相比较而言,各国实施记录保存规定的情况要好得多。保存记录是对客户应有审慎性原则的重要补充。如果潜在的客户知道记录将被保存,该客户就不大可能出于非法目的利用金融机构。记录保存也有助于发现参与交易的人并提供金融痕迹、帮助主管当局追踪涉及交易的人。 第三种战术手段是可疑交易报告。在FATF成员国(地区),大部分受到调查的或者提起起诉的洗钱案件与可疑交易报告有关。执法机构通过可疑交易报告可以产生反洗钱案件。可疑交易报告也有助于反洗钱案件的调查。但是,如何处理可疑交易报告的质和量之间的关系,是摆在各国面前的一个现实难题。在美国,可疑活动报告数量逐年增加,这不仅给报告机构增加了成本,而且处理这些报告的金融犯罪执法网络的负担也不断加大。总体而言,对于可疑活动报告,执法机构实际上认真采取后续行动的比例很低。与美国形成鲜明对比的国家是瑞士。瑞士存在严重低报可疑交易现象。但是,由洗钱报告办公室转给起诉当局作进一步调查的可疑交易报告比例非常高,平均在75%左右。与可疑交易报告有关的另一个问题是,金融情报中心的设置和信息的披露和移送。不同类型的金融情报中心各有利弊,关键在于如何权衡执法需要和隐私保护。 如果说各国对上述三种战术手段基本上没有异议的话,对于最后一种战术手段——现金交易报告,各国的认识并不一致。美国等国家认为,如果能够了解本国领土内发生的所有大额现金交易的情况,将增强打击洗钱活动的执法努力。考虑到洗钱者可以通过拆分交易来规避现金交易报告要求,美国还规定了“拆分交易罪”。“拆分交易罪”独立于上游犯罪,而其他国家并不这么认为。例如,瑞士就明确拒绝实施现金交易报告制度。在中国,鉴于反洗钱义务主体分析、甄别可疑交易的能力还比较弱,采取了独特的大额交易报告制度。现金交易报告的主要意义是,可以发现或威慑洗钱活动。但是,现金交易报告要求也具有严重的资源和隐私影响。 通过对反洗钱战术手段的分析,我们可以看出,这些手段与特定的刑事政策目的始终紧密结合。由于各国国情不同,在反洗钱具体执行方面呈现出各自的特点。但是,从FATF第三轮互评情况看,成员国履行“FATF 40条建议”情况并不理想。为此,各国需完善反洗钱战术制度设计,并忠实地贯彻落实。 中国已经加入“禁毒公约”、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪犯罪》和《联合国反腐败公约》,并已经成为FATF正式成员。为履行公约义务、遵守“FATF 40条建议”要求,自上世纪90年代以来,中国反洗钱立法进程不断加快。特别是2003年以来,“中国反洗钱工作参照国际标准,立足中国国情,在刑事立法、预防措施、制度安排和国际合作方面取得了世人瞩目的快速发展和显著进步,确立了中国反洗钱法律、监管和组织机构的基本框架,建立起了较为完整的反洗钱制度。”“中国反洗钱工作虽然取得了很大成绩,但整体上仍处于起步阶段,反洗钱制度体系还有待进一步完善,反洗钱工作机制还没有充分发挥作用,各行业、各地区反洗钱工作开展不平衡,反洗钱整体有效性还有待进一步提升。”为此,本文最后考察当代中国反洗钱战略设计。 在立法层面上,中国已经确立反洗钱战略。从中国犯罪现状和洗钱问题发展情况看,中国也有必要贯彻反洗钱战略。但是,中国在司法实践中贯彻反洗钱战略还不坚决,反洗钱工作中也存在目标不明确等问题。结合具体反洗钱问题的分析,也可以看出目前中国反洗钱法律体系和反洗钱工作中存在的一些问题。导致这些问题的原因错综复杂,但是,其中很重要的一个因素是：当前中国反洗钱战略目标还不够明确,主要反映在对其刑事政策意义强调的不够。针对这些情况,根据前面的研究,本文提出应从以下几个方面着手完善当代中国反洗钱战略：是扩大洗钱罪主体范围；二是完善没收制度；三是建立健全反洗钱执法机构；四是建立反洗钱激励机制；五是进一步完善反洗钱法律体系。 本文的创新之处有三点：其一,在国内,首次从理论上较为全面地论证了反洗钱战略。本文把反洗钱战略界定为通过反洗钱来遏制上游犯罪的一种刑事政策。本文还详细分析了反洗钱战略确立的现实依据,明确提出了反洗钱战略三层次的刑事政策目标,指出反洗钱战略的关键在于刑事政策重心的转移。简言之,反洗钱战略在刑事政策理论上具有正当性。其二,构建了实现反洗钱战略目标的框架体系。反洗钱战略目标可以通过直接的洗钱犯罪化、间接的控制犯罪收益和反洗钱这三个途径来实现。而客户应有审慎性、记录保存、可疑交易报告和现金交易报告等反洗钱义务,为反洗钱战略目标的实现提供了可操作的战术手段。本文剖析了这些途径和战术手段的政策意义,分析了具体的规定和实施情况,并得出结论：反洗钱战略目标是有可能实现的。其三,从刑事政策角度,提出了一系列完善中国反洗钱战略的建议。目标决定行动的方向。中国反洗钱工作中存在的一些难题或者说争讼不休的一些问题,从刑事政策角度看,就变得很清楚了。基于此,本文提出了有关建议。 本文的不足之处在于：第一,基本上没有涉足反洗钱国际合作问题。众所周知,洗钱是一个全球问题；全球问题需要世界各国采取集体行动来共同应对。同样,一国反洗钱战略的实施,也离不开高效、简便的国际合作。第二,对反洗钱金融监管没有进行全面的探讨。有效的反洗钱金融监管,对于反洗钱战术手段的实施或者说反洗钱义务的履行、因而对于反洗钱战略的实施而言,是必不可少的。这些不足,有待在以后的学习和工作中加以改进。
【关键词】：刑事政策 反洗钱战略 反洗钱战术
【学位授予单位】：复旦大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2011
【分类号】：D917;D924
【目录】：

• 内容提要6-13
• Abstract13-24
• 前言24-28
• 注释26-28
• 第一章 反洗钱战略的刑事政策价值分析28-46
• 第一节 作为刑事政策的反洗钱战略28-32
• 一、国际公约关于洗钱犯罪的基本定义28-29
• 二、国内外研究概述29-30
• 三、反洗钱战略的基本定义30-32
• 第二节 反洗钱战略的现实依据32-36
• 一、全球刑事犯罪恶性发展32-35
• 二、洗钱助长了犯罪活动35-36
• 第三节 反洗钱战略的刑事政策目标36-39
• 一、遏制上游犯罪37
• 二、控制非法资金以保障经济和金融的安全37-38
• 三、改善整体社会治安形势38-39
• 第四节 刑事政策重心的转移39-43
• 一、传统的刑事政策思想渊源39-40
• 二、当代刑事政策重心的积极转移40-43
• 注释43-46
• 第二章 反洗钱战略目标的形成与发展46-60
• 第一节 反洗钱战略的缘起46-49
• 一、"禁毒公约"前麻醉药品和精神药物的国际控制46-47
• 二、联合国"禁毒公约"的背景分析47-48
• 三、国际社会的共识:通过反洗钱遏制毒品犯罪48-49
• 第二节 当代反洗钱战略的政策转向49-52
• 一、资助恐怖主义罪的界定49-50
• 二、预防资助恐怖主义罪金融监管方面的措施50-51
• 三、关于洗钱和恐怖主义融资51-52
• 第三节 反洗钱战略目标的扩充与延伸52-56
• 一、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》设定的反洗钱战略目标52-55
• 二、《联合国反腐败公约》设定的反洗钱战略目标55-56
• 第四节 反洗钱活动的刑事政策意义56-59
• 一、增加犯罪的成本56-57
• 二、提高发现犯罪的能力57
• 三、摧毁犯罪组织的经济基础57-58
• 四、对准高层罪犯58-59
• 注释59-60
• 第三章 反洗钱战略目标的实现途径60-80
• 第一节 直接的实现路径——洗钱犯罪化60-66
• 一、洗钱犯罪化的理由60-61
• 二、"禁毒公约"关于洗钱犯罪的规定61-63
• 三、洗钱犯罪的惩治63-66
• 第二节 间接的实现路径——控制犯罪收益66-72
• 一、控制犯罪收益的意义66-67
• 二、犯罪收益的控制:没收67-72
• 三、犯罪收益的控制:反洗钱72
• 第三节 反洗钱的技术路径72-77
• 一、反洗钱的理论基础72-73
• 二、反洗钱技术路径73-77
• 注释77-80
• 第四章 反洗钱战术手段分析80-102
• 第一节 客户应有审慎性80-85
• 一、客户应有审慎性的沿革80-81
• 二、客户应有审慎性的意义81
• 三、客户应有审慎性的内容和要求81-82
• 四、各国客户应有审慎性方面的规定82-84
• 五、各国客户应有审慎性方面规定的比较84-85
• 第二节 记录保存85-86
• 一、保存记录的意义85
• 二、保存记录的内容和要求85-86
• 第三节 可疑交易报告86-89
• 一、可疑交易报告的意义86
• 二、可疑交易报告的内容和要求86-87
• 三、金融情报中心87
• 四、可疑交易报告实施中的问题87-89
• 第四节 现金交易报告89-94
• 一、现金交易报告:美国的立场90-92
• 二、FATF的选择92-93
• 三、拒绝实施现金交易报告:瑞士的理由93
• 四、大额交易报告:中国的观点93-94
• 第五节 洗钱现象转移问题94-99
• 一、洗钱现象在国家(地区)间转移94-95
• 二、洗钱现象在行业间转移95-97
• 三、洗钱转移现象的影响97-99
• 注释99-102
• 第五章 当代中国反洗钱战略设计102-138
• 第一节 反洗钱战略在中国的确立102-106
• 一、我国反洗钱刑事立法回顾102-104
• 二、我国反洗钱行政管理法律制度的制订及发展104-106
• 第二节 中国实施反洗钱战略的必要性研究106-110
• 一、从我国刑事犯罪状况看实施反洗钱战略的必要性106-108
• 二、从中国洗钱问题看实施反洗钱战略的必要性108-110
• 第三节 中国实施反洗钱战略情况考察110-115
• 一、司法实践中贯彻反洗钱战略不坚决110-113
• 二、反洗钱工作中存在的目标错位现象113-115
• 第四节 中国反洗钱问题研究115-127
• 一、利用汇兑型"地下钱庄"跨境洗钱问题115-121
• 二、利用预付卡洗钱问题121-125
• 三、通过房地产业洗钱125-127
• 第五节 完善我国反洗钱战略设计的建议127-134
• 一、扩大洗钱罪主体范围127-129
• 二、完善没收制度129-131
• 三、建立健全反洗钱执法机构131-132
• 四、建立反洗钱激励机制132-133
• 五、进一步完善反洗钱法律体系133-134
• 注释134-138
• 结语138-142
• 参考文献142-154
• 后记154-155

【引证文献】

中国博士学位论文全文数据库 前1条

1 刘振;中国预付卡发展的经济风险研究[D];武汉大学;2012年

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本文编号：892940