bit中美投资协定矛盾_韩冰：中美BIT谈判——投资“对攻”我们准备好了吗

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在近日结束的第六轮中美战略与经济对话上，中美双边投资协定（BIT）谈判再次取得实质性进展，“双方同意争取2014年就双边投资协定文本的核心问题和主要条款达成一致，并承诺2015年早期启动负面清单谈判。” 这一谈判时间表的明确，意味着谈判节奏将加快。中美BIT谈判，又上一层楼。

中美加强合作：推动BIT谈判

自2008年6月中美两国正式启动双边投资协定（BIT）谈判以来，由于美国对2004年BIT范本的修订而导致谈判一度搁置。2012年美国BIT范本公布后，双方于同年5月第四轮中美战略与经济对话上，重启BIT谈判。至2013年7月第五轮对话，中美BIT谈判进行了九轮技术性磋商，却一直裹足不前。在第五轮对话中，中美双方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础开展中美BIT实质性谈判，打破僵局。此后，谈判进程迅速加快。截至目前，中美已进行13轮谈判，并且自今年1月的第11轮谈判起，双方进入文本的实质性谈判阶段。第14轮谈判将于本月底在华盛顿举行。

自中美BIT谈判启动以来，去年与今年的中美战略与经济对话成为推动这一谈判的关键节点。中美双方共同努力构建新型大国关系的重要共识，成为BIT谈判顺利推进的催化剂；而另一方面，BIT谈判的任何实质性进展又反过来凸显中美双方谨慎处理分歧、加强经贸交流、寻求共赢的合作共识。BIT的达成则将通过促进中美双边投资增长，进一步增进中美双方战略互信，使中美两国日益成为一个你中有我、我中有你的利益休戚相关的命运共同体。

负面清单谈判：布满荆棘之路

近年来，随着中国“走出去”战略的推进，中国越来越兼具资本输出国与资本输入国的“身份混同”现状。这需要中国在对外商签的双边投资协定中兼顾作为东道国的基本利益与日益增长的海外投资利益。中国的双边投资协定实践也随之越来越向高标准的国际规则靠拢，并在具体条款上借鉴美国等发达国家的经验。

但由于中美两国的经济发展水平不同，两国政府的监管方式存在差异，双方在BIT的一些核心条款义务上，如负面清单、国有企业、劳工与环境、金融服务、业绩要求、争端解决机制等方面仍存有分歧。而在众多分歧中，负面清单首当其冲。

什么是负面清单？就美国BIT2012年范本而言，它通过国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高管层及董事会四项义务条款，规定了缔约双方在投资领域应遵循的法律原则。然而，美国自身也有许多限制外国投资的措施，与BIT规定不符，于是便将这些内容列在协定附件，即“负面清单”中予以保留。

负面清单既包括对现行不符措施以及现行不符措施的延续、更新或修订措施的保留，也包括对未来可能出台不符措施的活动或领域的保留。一般对现行不符措施进行修订需要受制于“棘轮”机制，即如果一国政府选择放开一项措施，其不得在后来再次收紧；如果开放一行业，其开放程度不允许降低，不允许倒退。负面清单不仅对一国的监管能力具有较高要求，而且对一国监管框架的稳定性、预见性也提出了高标准要求。

负面清单有助于提升一国投资环境的透明度，但从东道国角度而言，，则会压缩东道国政府管制经济的政策空间。联合国贸发会曾多次发布报告强调，发展中国家应注意为本国基于公共利益考虑实行管制预留足够的政策空间。

美国自上世纪90年代缔结《北美自由贸易协定》开始采用负面清单，已有近20年的经验积累。对于中国而言，负面清单则是一种全新的管理方式。负面清单的谈判不仅涉及一国产业领域开放，公平、透明的投资环境的构建，更关系到中国现有外资监管体制如何进一步深化改革。

BIT谈判时间表已经确定，但在我们正式“上桌”前，还有很多功课要做

改革外资管理体制：中国亟待解决的课题

中美BIT负面清单一旦达成，具有国际法上的效力，就不能像上海自贸区“负面清单”一样根据实践情况随时调整。如果一国随意修订，而这些变化又影响到了外国投资者在该国的投资利益，外国投资者就可依据BIT中投资者与东道国争端解决机制条款，将东道国起诉到国际投资仲裁庭。因此，在中美负面清单谈判启动的时间表敲定后，中国当前亟待加快外资管理体制改革进程。

长期以来，中国形成了以外资准入审批为核心的外资监管模式。当前外资准入管理适用的《外商投资产业目录》与《中西部地区外商投资优势产业目录》主要采取正面列举鼓励、限制和禁止外资进入领域的方式，与“负面清单”模式完全不同。并且，由于我国外资管理体制具有“重事前审批，轻事后监管”的倾向，事后监管的法律法规处于滞后发展状态。

因此，要与中美BIT 谈判中的“负面清单”相衔接，当前外资管理体制改革亟待政府在宏观层面给出新的创新制度设计，特别需要完善外资准入国家安全审查制度、规范化与制度化反垄断审查工作等弥合因为现行政策法律修改与废除造成的监管空白与风险。

综上，中美BIT谈判注定需要我们披荆斩棘。中美双方必须秉持合作共识，最终才能达成一个平衡、共赢、高水平的中美BIT。

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