浅谈双边与多边自由贸易协定谈判及其投资安排

发布时间：2016-04-28 08:40

　　论文摘要 投资问题是自由贸易协定谈判的重要内容，对加快国际贸易自由化进程影响深远。本文认为对于我国具有世界第二大直接投资接受国、第六大直接投资出口国双重身份的大国来说，分析他国已经签署的投资协定会对我国今后的投资谈判安排有很好的指导意义。

　　论文关键词 争端解决机制 国有企业 劳工标准 例外条款

　　自由贸易协定是两国或多国间按照国际法所缔结的确定相互间权利义务关系的具有法律约束力的一种书面协议，主要包括特惠贸易区、自由贸易区、关税同盟、共同市场、经济同盟等多种形式。自由贸易协定的发展主要有以下特征：跨地区型FTA比较多；FTA的签署大多在大国之间；经济合作区域愈加广泛等。

　　一、以TPP为例——分析自由贸易协定中的投资安排

　　投资问题在自由贸易协定谈判中占有重要地位，对促进国际贸易自由化进程具有深远影响。参与国一般会就投资定义的界定（即投资者及投资资产）、投资待遇（公平待遇、最惠国待遇以及国民待遇）、征收和国有化、损失和损害的赔偿、代位求偿、外汇转移、争议解决等条款进行谈判磋商。
　　TPP作为由美国主导的全球最大规模的多边关系自由贸易协定，延续和发展了北美自由贸易协定等已签订自贸协定的基本内容；同时也与美国当前力推的“跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定”、诸边谈判服务贸易协定以及其他双边投资协定等谈判密切相关。因而TPP对各国自由贸易协定谈判及确定投资安排具有重要指导意义。下面来进行以下具体分析。
　　（一）投资者与东道国在争端解决机制方面存在的争议
　　1.是否应当设计具体的争端解决机制。美国认为，TPP协定应当以国际仲裁制度为保障并加入具体的投资者与东道国争端解决机制，如此才可能实现东道国对外资的吸引以及对跨国公司海外投资的保护。
　　但是以澳大利亚政府为代表的东道国则反对美国的做法。原因有二：
　　第一，他们认为在TPP中加入这种争端解决制度，是对东道国法律和其法院判决的一种挑战，会使跨国公司直接绕过东道国的国内司法程序。
　　第二，他们认为目前的国际仲裁缺乏透明度、存在程序不公会偏袒外国企业。而产生这种争议的根本原因在于，当前的投资条约通常忽视了缔约国权利和投资者义务，反而过分强调保护投资者及其投资义务。于是，当投资者与东道国发生投资争端时，仲裁庭往往选择漠视东道国权益，从而使得投资者与东道国之间的权益保护失衡，对国际仲裁的信任危机也由此产生。因此如何恰当平衡东道国与投资者之间的权益保护就成为了关键。
　　2.“用尽当地司法救济”原则能否成为前提。TPP采取了折中的办法，规定一旦东道国收到相关的磋商请求，即应当进行行政审查而非以法院程序来解决。
　　3.最惠国待遇原则的适用范围，即能否在程序性条款中适用以及是否可以作为例外条款的抗辩事由。近年来，最惠国待遇条款常被部分国家用作挑选条约的工具，即援引此条款作为例外条款的抗辩事由。
　　此外，将最惠国待遇原则用于程序性条款主要是从投资者权利保护的角度考虑问题，对最惠国待遇条款作了扩大性解释。即如若此类条款要作为基础条款为受惠国所援引，只有当第三方条约中的争议解决条款对外国投资者权益保护更为有利时才可以。但是，提请仲裁必须是基于双方当事人的合意，因此程序性事项争议如果通过最惠国条款来解决，那么损害投资东道国利益、背离缔约国意愿是其必然结果。
　　（二）在国有企业问题上谈判的焦点包括对国有企业的定性以及对国有企业的投资待遇问题
　　TPP中对“投资者”的定义包括了国有企业，同时也规定了如果该国有企业行使了政府赋予的规制性的行政或其他政府职能，就应当成为协定的义务主体，投资争端就应当接受国际仲裁而非国内法院的管辖。
　　美国在TPP中针对国有企业提出了竞争中立的理念，即必须保障外国企业享受国民待遇。因为美国认为政府可以为国有企业提供各种优惠，包括政府补贴、廉价贷款、贸易保护以及通过政府采购渠道优先销售产品等，这不仅使竞争缺乏了公平性，也会在一定程度上造成垄断，使跨国公司处于不利的竞争地位。
　　此外，在资本自由流动方面，美国最担心的莫过于谈判对象国在危机时为了保护本国金融系统稳定、避免出现国际收支亏空，而对外资流动采取强制性管控的情形。因此，美国再三要求谈判对方在TPP谈判文本中加入保证资本自由流动的条款。

　　二、我国对自由贸易协定的投资安排

　　在经济全球化的今天，我国致力于实施“走出去”战略，积极同世界各国签订投资协定或自由贸易协定，目前已签署的就将近140个，已成为了拥有世界上第二大投资接受国和第六大投资出口国双重身份的国家。
　　我国投资身份变化的同时，各国的投资战略也进行了相应的调整，投资谈判涉及的领域呈现出扩大的趋势。具体来说已涵盖国有企业、海关、金融服务、政府采购、法律制度、原产地规则、服务贸易、技术性贸易壁垒、贸易救济以及跨领域议题等领域。其中，劳工标准、知识产权保护、环境标准是各国关注的焦点。我国在与他国签署投资协定时对于这三个领域也有所涉及，但还不成熟。下面就以劳工标准为例来进行具体分析。
　　美国2004年的BIT范本中“投资与劳工问题”首次作为一项专项条款出现。其后，，在2012年范本以及同期签署的FTA中均有所采纳。对于美国2012年范本中的投资与劳工条款主要呈现了六大特点，即：强调各缔约方在国际劳工组织中的承诺；扩大保护的劳工权利范围；强化保护力度；关注有效执行劳工法；强化磋商机制；以及鼓励公众参与。但是在该范本中，因投资与劳工条款引发的争端无法通过投资者与东道国争端解决机制和国家之间的争端解决机制进行解决。

　　我国在BIT缔约实践中对于投资与劳工规范并没有一个清晰的认识和发展脉络，从未在正文中纳入投资与劳工的规定，只是在序言或双方签订的备忘录中有所突破。例如，2008年中国-新西兰签订的自由贸易协定第177条规定“双方应当通过《劳动合作谅解备忘录》和《环境合作协定》，加强双方在劳动和环境问题上的交流与合作”。
　　因此，我国BIT协定对于劳工标准可以以以下方式进行规范：将有关健康或人力资源发展的内容写入序言中；在BIT正文及议定书中以劳工问题作为例外规定。
　　此外，我国签订的BIT对于劳工权利的保护范围没有明确的规定，也没有在BIT正文或议定书明确地规定权利义务，更没有像美国2004年和2012年BIT范本那样使其可以通过磋商程序解决。由此可以看出，我国签订BIT时在序言中包含的投资与劳工条款并不是中国的主动行为，反而是国际上的惯常做法，在之后我国签订的BIT中更没有得到延续。
　　三、对我国投资安排的启示

　　我国目前正在与美国进行双边投资协定谈判，同时接下来将启动与欧盟的投资谈判。因而正视谈判中核心的内容与争议对我国今后在谈判中进行合理的投资安排、掌握话语权从而获得利益最大化具有重要的借鉴意义。具体来说，主要有以下启示：
　　（一）对投资者与东道国争端解决机制的启示
　　1.在设计时可以考虑加入一定的前提条件， 使投资者不得“轻率”提出仲裁要求，以避免国际仲裁制度对我国公共健康、环境等国内决策的威胁。例如，规定一旦东道国收到磋商请求，便可以“用尽当地救济”为原则要求相关投资者在3个月内先寻求东道国的国内行政审查作为救济手段。我国在2012年9月与加拿大签订的双边投资协定中就采用了用尽国内行政程序的方法。
　　2.我国应当在投资谈判中设置必要的例外条款，例如国家安全例外；公共道德与公共秩序、公共健康例外；金融审慎措施例外等。努力做到维护国家和公共安全利益与不违反条约义务并重。
　　3.对于条约的解释，我国应主动行使解释权，以避免仲裁庭在解决投资争端时对有关条款进行扩大性解释从而过度保护投资者而损害我国的利益。
　　（二）我国应尽力发展多种争端解决方法
　　解决投资争端的方法除仲裁外，还可以采用其他方式，例如磋商、调解。二者既可以单独使用，也可以与仲裁结合起来使用。
　　磋商往往可以达成双方都同意的方案；而调解则比较经济、省时，可以有效地维护投资者与东道国的关系，同时还可以使程序和结果保持机密。
　　（三）对于理解上存在分歧的规则应当进行清晰、确定的定义，明确具体内容的范围
　　例如对“国有企业”特别是“国有金融服务企业”的界定、对“公平公正待遇”、“国家安全”的认定标准等。
　　国有企业问题一直是我国对外投资受阻的重要原因，美国等发达国家常以政府补贴、国家安全等为由，损害我国投资者的利益。例如，在中美“双反措施”案中，由于将我国具有“公共机构”性质的国有商业银行定性为国有企业，而认定我国政府存在补贴行为进而败诉。
　　（四）在国民待遇问题上，目前世界各国都致力于推行准入前国民待遇
　　我国在这方面比较被动，一方面准入前国民待遇符合我国目前外资体制改革的总体方向，但另一方面我国又缺乏自己的关于投资开放承诺模式的主张。
　　对此，我国应该寻求一个中间模式，既不能一概拒绝对外承诺又不能仿照美国进行高标准承诺。例如，我国在投资谈判中可以根据自身经济的发展情况逐步提高承诺水平，推行以肯定清单为基础的渐进式投资开放主张。同时在谈判中，可以先易后难并将投资保护谈判与投资自由化谈判进行适当的分离。如果中国能与其他国家达成一些基于肯定清单的投资自由化协议，就可以对中美谈判起到示范作用，有利于提高中国在国际投资体制建设中的话语权。

本文编号：39350