为什么宪政是最好的_宪政的起源_将契约精神融入宪政是政治文明的要求

  本文关键词：契约精神与宪政，由笔耕文化传播整理发布。

将契约精神融入宪政是政治文明的要求
时间:11-17  09:32   作者: 曾献文   新闻来源:检察日报   

    什么是契约精神？契约精神应否融入宪政？这是今年１１月初在湖南大学召开的以“契约精神与宪政”为主题的中国法学会比较法学研究会第七届年会着重探索的问题。

    契约精神就是自由与平等

契约是一个古老而又常新的事物，上可以追溯到人类法制的源头，下可以延续到今天的宪政。契约之所以具有如此强大的生命力，乃在于契约精神与法制文明共存亡、同兴衰。那么，契约精神是什么？有学者从英国法学家梅因关于“从身份到契约”的著名论断出发，认为从身份到契约实质上就是从不平等到平等，从不自由到自由。因此，契约精神就是自由的精神，就是平等的精神，这也是整个私法的精神。虽然民法通则确定了平等、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗等基本原则，标志着我们确立了私法精神，但这还远远不够。自由与自愿是不同层面的两个问题，自由体现的是民事主体与国家主体之间的关系，核心在于人们不受国家干预与控制的自由度有多大，从形式上看就是强制性规范与任意性规范的界限；而自愿体现的是不同民事主体之间的关系，核心在于民事主体在私法领域的意思自治。自由与自愿的相关性在于，国家赋予民事主体的自由是民事主体自愿的前提。

有学者进一步认为，契约精神和宪政是当今法治社会的两大主题。目前我国正在进行从“身份”到“契约”、从“大国家小社会”到“小国家大社会”的转变，在建立市民社会过程中，我们应该从以下八个方面来把握契约精神：（１）主体意识，要注重以人为本，强调个体的自主意识和独立意识；（２）权利意识，权利相较权力、义务，权利都是本位，权力首先是一种职责，一种责任，然后才是权力；（３）平等观念；（４）自由观念；（５）民主思想；（６）法治思想，契约精神提倡主权在民和人权保障，而主权在民和人权保障都要求法治；（７）宽容理念，，契约需要宽容，没有宽容就无法达成契约；（８）和谐理念，真正的契约是一个双赢的结局，和谐本身就是契约的动力。

也有学者提出了契约精神的另一种解读，即契约精神是一种相互妥协、满足对方要求进而满足自我要求的精神。契约的达成意味着当事人自我意志的限制与约束，意味着彼此间的忍让与妥协。这种妥协精神具有以下特征：首先，体现了当事人的独立与平等，所有的让步与妥协都是在平等基础上，由当事人的独立意志作出的；其次，突出了当事人之间的协商与互利，契约当事人无法把对方仅当做达到自己目的的手段，而必须把对方当做与自己同质的主体，通过协商与让步，使对方得到某种利益，从而换取对方作出同样的让步行为来满足自身。最后，强调了规则的治理，妥协是理性人之间的一种利益让步，须有一套外在的规则予以约束。

宪法与契约有着天然的联系

在传统上，宪法是指规定国家根本制度和公民基本权利义务、集中体现掌握国家政权的阶级或集团的根本利益的国家根本大法，是治国安邦的总章程。本次年会上，学者们从契约的角度重新审视了宪法的内涵。有学者认为，将宪法仅视为国家根本大法或者治国安邦的总章程，这是片面的，是在工具意义上阐释宪法。宪法本身是国家与社会的一项政治契约，主导方面是社会而非国家。社会作为主导方面就决定了宪法应该是社会法，宪法的主旨就是保障公民权利、防范国家权力异化。我们要摒弃国家主义的宪法观，树立社会至上、人民至上的宪法观。在个人权利与宪法关系上，我们必须明白，不是宪法赋予了个人权利，而是个人权利产生了宪法。宪法是社会的自卫法，是保障人民自由、限制国家自由的政治契约。

宪法作为国家与社会间的契约意味着，宪法必须社会化和大众化，这包括：（１）要注重宪法的司法适用；（２）社会主体应积极参与宪政，立宪、修宪、行宪都要成为社会主体的行为；（３）要关注生活中“活的宪法”；（４）要建立违宪审查制度；（５）要培养具有宪法意识与宪法美德的干部。

宪政应该融入契约精神

本届年会的主题“契约精神与宪政”，表明宪政与契约之间存在某种内在关联性，契约精神理所当然应融入宪政。

有宪法并不等于有宪政，宪政的关键在于有宪政精神。有学者认为，目前我国的契约精神已经从私法领域渗透到公法领域，如行政法中的行政合同、民事诉讼法中关于协议管辖的规定，等等。其实，宪政精神也就在于自由和平等，也就是契约精神。既然如此，我们有何理由不将契约精神扩及至宪政？一部宪法，如果给予了公民更多的平等与自由，我们就可以说它融入了宪政精神和契约精神。有学者认为，契约精神应该作为宪政（政治文明）建设的新向导，同时认为，尽管经济制度决定意识形态，契约精神和宪政都是由经济决定的，然而，意识形态相对社会存在也具有超前性，用先进的契约精神指导我国的宪政建设是完全可行的。

有学者认为，宪政的三个基本要素即民主、法治、人权，这三者与契约的妥协精神密不可分。妥协首先意味着互相尊重和互相让步以求得共识，依此制定宪法和实施宪政当然也就是民主的体现；妥协需要规则的治理，这和法治是一致的；契约的妥协精神，实际上也是一种控权精神，强者的权力受到了控制，弱者的人权就得到了保护。在今天我们走向宪政的过程中，国家和社会一定要具有这种妥协精神，彻底摒弃那种动辄“革命”的思想，尽早实现全面建设小康社会的目标。

也有学者尖锐地指出，我国既没有契约精神的传统法律文化，也没有宪政的历史。我国宪政的出路，在于将民商事契约和社会契约结合起来，在下建构一个崇尚契约、信守契约的市民社会，在上建构一种既是受限制的又具有责任的政治权力。

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