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农地金融化的法律困境及出路

发布时间:2016-08-21 22:03

  本文关键词:基于我国农村土地制度创新视角的社会保障问题探析,由笔耕文化传播整理发布。



农地金融化的法律困境及出路



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高 圣 平
摘   要 : 现行法严格限制农地金融化 , 阻碍了农村金融的发展 。 客观需要促使 各地开展不同类型的农地金融化的地方探索 , 为下一步的制度发展提供了可供分析 的样本 。 农地的金融化是农地财产属性的题中之义 , 无论是否承认农地的社会保障 功能 , 都

不影响农地的金融化 。 在制度重建时应注意到农地抵押的特殊性 。 农地抵 押权人只能是融资机构 , 不能是自然人和一般企业 ; 农地抵押人抵押土地承包经营 权无须经过发包人同意 , 也无须有稳定的非农职业或者稳定的收入来源 ; 农地抵押 权的设定以登记为公示方法 , 且登记是其生效要件 ; 农地抵押权的实现不能以折价 的方式 , 可以采 取 强 制 管 理 的 方 法 , 将 相 应 农 地 转 包 或 出 租 , 并 以 该 收 益 清 偿 债 务 , 清偿完毕时即归还农地予抵押人 。 关键词 : 土地承包经营权   农地金融   土地承包经营权抵押   强制管理 作者高圣平 , 中国 人 民 大 学 民 商 事 法 律 科 学 研 究 中 心 专 职 研 究 员 ( 北京  ) 。 1 0 0 8 7 2

一 、 问题的提出
① 农村金融体 “ 农村金融是现代农业经 济 的 核 心 , 也 是 社 会 经 济 发 展 的 动 力 。 ”

制的创新涉及商业性金融 、 合作性 金 融 和 政 策 性 金 融 “ 三 位 一 体” 的 农 村 金 融 体 系 的建立 , 其中 , 商业性金融是市场化趋势下 的 自 然 选 择 , 随 着 农 业 产 业 化 和 农 村 城 镇化的不断推进 , 商业性金 融 的 地 位 日 益 重 要 。 ② 长 期 以 来, 我 国 农 村 处 于 严 格 的

金 融 担 保 创 新 的 法 律 规 制 研 究” ① ?  本 文 为 国 家 法 治 与 法 学 理 论 研 究 一 般 项 目 “ ( ) 、 教育部哲学社会科学重大课题攻关项目 “ 加快发展民营金融机构的法 1 2 S F B 2 0 3 8 律保障研究 ”( ) 阶段性成果 。 1 3 J Z D 0 1 2 ① ② 国务院农村综合改革工作小组办公室 课 题 组 : 《 建立现代农村金融制度问题研究》 ,北 京 : 中国财政经济出版社 ,2 0 1 1年,第1页。 参见陈雨露 、 马勇 :《 中国农村金融 论 纲 》 , 北 京 : 中 国 金 融 出 版 社 ,2 0 1 0 年,第 2 0— 2 4页。 ·1 4 7·

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金融抑制之下 , ① 以担保贷款为特征的商业性金融在农村举步维艰 。 诸多研究表明 ,
② 担保物能在一定程度上减轻信贷 缺少担保物是造成农村贷款 难 的 重 要 因 素 之 一 ,

市场上信用授受双方的信息不对 称 问 题 , 从 而 部 分 解 决 商 业 性 金 融 中 的 逆 向 选 择 与 道德风险难题 。 ③ 在我国农村 , 农 户 拥 有 的 财 产 主 要 有 土 地 承 包 经 营 权 、 房 屋 及 其 占有范围内的宅基地使用权 、 农业生产资 料 和 农 产 品 , 其 中 , 土 地 承 包 经 营 权 最 为 重要 。 ④ 以土地承包经营权 金 融 化 为 核 心 的 农 地 ⑤ 金 融 化 也 就 成 为 农 村 金 融 深 化 的 一个路径 。 农地金融是以土地承包经营 权 为 担 保 财 产 而 发 生 的 信 用 授 受 行 为 的 总 称 , 具 有
⑥ 虽然农地金融化包括了农地抵押 、 农 聚集资金 、 分散风险和配置土地资源的功能 。

地信托 、 农地证券等各种外在表现形式 , 但农地抵押是农地金融化的核心和基础 , 农 地信托等其他农地金融产品均在农地抵押的基础上展开和发展 , 因此 , 本文以农地抵
⑦ 不 少 学 者 认 为, 农 地 承 载 社 会 保 障 功 能, 一 旦 金 融 押化为核心论述农地 金 融 化 。 ⑧ 基 化 , 农民就面临丧失承包 地 的 风 险 , 失 去 基 本 生 活 保 障 , 进 而 危 及 社 会 稳 定 。

于此 , 我国制定法上一直限制农地的金融化 , 农地被长期排斥于农村金融体系之外 。
参见洪正 、 王万峰 、 周轶海 :《 道 德 风 险、监 督 结 构 与 农 村 融 资 机 制 设 计— — —兼 论 我 国 农村金融体系改革 》 ,《 金融研究 》2 边际改革 、 制度 0 1 0 年第 6 期 ; 王曙光 、 王丹莉 : 《 ② ) 》 ,《 财贸经济 》2 创新与现代农村金融制度构建 ( 1 9 7 8—2 0 0 8 0 0 8 年第 1 2期。 参见韩俊 、 罗丹 、 程郁 :《 农村金融现状调查 》 ,《 农村金融研究 》2 0 0 7 年第 9 期 ; 李树 生 、 施慈洪 :《 论金 融 本 质 与 农 村 金 融 创 新 》 ,《 经 济 与 管 理 研 究 》2 0 0 9 年 第 1 期; 洪 正 、 王万峰 、 周轶海 :《 道德风险 、 监督结构 与 农 村 融 资 机 制 设 计 — — —兼 论 我 国 农 村 金 融体系改革 》 ,《 金融研究 》2 0 1 0 年第 6 期 。 ③ ④ ⑤ 参见史跃峰 、 赵黎明 :《 中国农村金融供给创新的路径选择 : 基于土地流转视角 》 ,《 中 央财经大学学报 》2 0 1 0 年第 1 1期。 参见高圣平 、 刘萍 :《 农村金融制度中的信贷担保物 : 困境与出路 》 ,《 金融研究 》2 0 0 9 年第 2 期 。 在本文中 , 农地仅指农用地 , 即 承 包 地 ( 用 途 视 角) 或 土 地 承 包 经 营 权 ( 权 利 视 角) 。 但就文义而言 , 农地 是 农 村 土 地 的 简 称 , 在 用 途 上 , 包 括 农 村 建 设 用 地 ( 宅 基 地、 公 承包地 ) ; 在权利形态 上 , 包 括 土 地 所 有 权 、 土 地 承 共设施用地等 ) 和农业生产用地 ( 包经营权 、 宅基地使 用 权 、 集 体 建 设 用 地 使 用 权 。 土 地 所 有 权 不 能 转 让 , 也 就 无 法 金 融化 , 本文不涉及土地所 有 权 问 题 ; 宅 基 地 使 用 权 和 集 体 建 设 用 地 使 用 权 的 金 融 化 更 为复杂 , 政策演进和 制 度 创 新 亦 须 更 谨 慎 。 为 使 论 述 相 对 集 中 , 本 文 仅 以 土 地 承 包 经 营权的金融化为核心而展开 。 ⑥ 参见罗剑朝等 :《 中国农地金融制度研究 》 , 北京 : 中国农业出版社 ,2 0 0 5年,第3页; 曾庆芬 :《 土地承包经营权流转新趋势下农地金融问题研 究 》 ,北 京:中 国 农 业 出 版 社, 2 0 1 1年,第1 6页。 农地抵押 ” 、“ 土地承包经营权抵押 ” 等术语 。 ⑦ 为行文方便 , 本文同时使用 “ 基于我国农村土地制度创新视角的社会保障问题探析 》 ,《 浙江社会 ⑧ 参见黄祖辉 、 王朋 :《 科学 》2 土地承包经营权性质探讨 》 ,《 现代法学 》2 0 0 9 年第 2 期 ; 刘俊 :《 0 0 7 年第 2 期 。 ·1 4 8·



农地金融化的法律困境及出路

面对信息严重不对称的农村 信 贷 市 场 , 释 放 农 地 的 财 产 功 能 和 融 资 潜 力 是 农 村 经济发展的客观需要 。 法律上的 禁 止 性 规 定 并 未 扼 制 农 地 金 融 实 践 的 发 展 , 如 贵 州 湄潭县农地金融改革试验 、 福建 三 明 农 地 抵 押 贷 款 试 点 、 宁 夏 同 心 县 农 地 抵 押 试 验 等地方性的探索都试图消除农 地 金 融 化 的 制 度 障 碍 。 在 政 策 层 面 , 我 国 一 直 在 探 索 消除农地金融化的制度 障 碍 。 《 中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决 定》 ( 以下简称十七届三中全会 《 决 定》 ) 明 确 指 出, 要 “ 扩大农村有效担保物范 。“ 原则上 , 凡法律没有禁止 、 物品权属清晰 、 风险可控 、 可用于贷款抵押担 保 围”
① 金融监管部门的政策逐渐向前推进 , 先是 的各类动产和不动产 , 都可进行试点 。 ”

“ 探索发展大型农业生产设备 、 林权 、 水域滩涂使用权等抵押贷款 , 规范发展应收账 款 、 股权 、 仓单 、 存单等权利质押贷款 ” , 有条件的地方可试行土地经营 ② 然后是 “ 权贷款 ” , 探索发展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务” , ③ 再到 “ 丰富 ‘ 三农 ’ 贷款增信 的 有 效 方 式 和 手 段 ” , 支持在法律关系明确地区探 “ ④ 以及 “
⑤ 体现了金融监管 索开展农村土地承包权 、 宅基地 、 农房等抵 ( 质 ) 押贷款业务 ” ,

部门制度创新的态度 。 十八届三中 全 会 通 过 的 《 中共中央关于全面深化改革若干重 以下简称十八届三中全会 《 决定 》 ) 明确指出 :“ 赋予 …… 承包经营 大问题的决定 》(
⑥ 这些重大制度创新为农地的金融化打开了通道 , 对农户家庭 权抵押 、 担保权能 。 ”

经营的信用缺失 、 金融缺失起到重大的补位作用 。 中共中央 、 国务院于 2 0 1 4年1月 关于全 面 深 化 农 村 改 革 加 快 推 进 农 业 现 代 化 的 若 干 意 见 》 ( 以下简称 1 9 日印发 《 , 其中明确 指 出 “ 在 落 实 农 村 土 地 集 体 所 有 权 的 基 础 上,稳 2 0 1 4 年中央一号文件 ) , 定农户承包权 、 放活土 地 经 营 权 , 允 许 承 包 土 地 的 经 营 权 向 金 融 机 构 抵 押 融 资 ” “ 有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法 , 建立配套的抵押资产处置机制 , 推动修 订相关法律法规 ” 。 至此 , 农地金融化的制度构建正式被提到议事日程 。 实施农地金融化 , 如何解决 农 地 生 产 要 素 功 能 与 社 会 保 障 功 能 之 间 的 冲 突? 如
周小川 :《 建立现代农村金融制度 》 , 本书编写组 : 《〈 中共中央关于推进农村改革发展 若干重大问题的决定 〉 辅导读本 》 , 北京 : 人民出版社 ,2 0 0 8年,第1 1 7页。 ② ③ ④ 中国人民银行 、 中国银行监督管理委员会 :《 关于加快推进农村 金 融 产 品 和 服 务 方 式 创 新的意见 》( 银发 [ ]2 。 2 0 0 8 9 5 号) 中国人民银行 、 中国银行业监督管理委员会 :《 关于进一步加强 信 贷 结 构 调 整 促 进 国 民 经济平稳较快发展的指导意见 》( 银发 [ ]9 。 2 0 0 9 2 号) 中国人民银行 、 中国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 、 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 、 中 国 保 险 业 监督管理委员会 :《 关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》 ( 银发 ⑤ ⑥ [ ]1 。 2 0 1 0 9 8 号) 中国银行业监督管理委员会办公厅 : 《 关于做好 2 银 0 1 3 年农村金融服务工作的通知 》 ( 监办 [ ]5 。 2 0 1 3 1 号) 这里将 “ 抵押 ” 与 “ 担 保” 并 列。 但 根 据 现 行 法, “ 抵 押” 是 “ 担 保 ” 的 一 种 形 式, “ 担保 ” 包括 “ 抵押 ” 。 ·1 4 9·



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何在不改变农地承包关系的前 提 下 , 尽 可 能 地 发 挥 农 地 的 市 场 价 值? 十 七 届 三 中 全 会以来的实践给我们带来哪些 经 验 教 训? 解 决 这 些 问 题 , 成 为 目 前 农 地 金 融 化 制 度 设计中的紧迫任务 。

二 、 农地金融的立法考量和规则梳理
农地金融化的现行规则 , 主要规定于 《 农 村 土 地 承 包 法》 、《 物 权 法》 以 及 农 业 部 《 农村土地承包经营权流转管理办法 》 、 最高人民法院 《 关于审理涉及农村土地承
① 包纠纷案件适用法律问题的解释 》 等中 。

《 农村土地承包法 》 依承包 ( 取得 ) 方式的不同 , 对土地承包经营权作了类型化 上的区分 , 并就其担保问题作了不同规定 。 其 中 , 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经营权较受限制 , 而以招标 、 拍卖 、 公开协商 等 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 较 为自由 。 土地承包经营权的抵 押 在 该 法 中 被 定 位 为 一 种 流 转 方 式 , ② 上述两种土地 承包经营权的金融化在该法中的 规 定 并 不 一 致 。 以 其 他 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 不宜采取家庭承包方式的荒山 、 荒沟 、 荒丘 、 荒滩等农村土地 ” 营权 , 因其仅涉及 “ ( 《 农村土地承包法 》 第 4 ,“ 不必对其流转加以过多的限制 ” , ③ 该法第 4 4 条) 9 条明 定土地承包经营权人可以以 “ 转让 、 出 租 、 入 股 、 抵 押 或 者 其 他 方 式 ” 处 分 其 土 地 以家庭承 承包经营权 。 但以家庭承包方式取得的土地 承 包 经 营 权 , 因 其 关 涉 我 国 “ 包经营方式为主 , 统分结合的 双 层 经 营 体 制 ” ,在绝大多数农村当时并不具备 “ 第 二 、 三产业发达 , 大多数农民实现非农就业并 有 稳 定 的 工 作 岗 位 和 收 入 来 源 ” 的 前



目前学界关于相关法 律 法 规 修 改 的 讨 论 , 还 涉 及 《 担保法》 ( 如 张 艳、 马 智 民、 朱 良 元 :《 农村土地承包 经 营 权 的 物 权 化 建 构 》 ,《 中 国 土 地 科 学 》2 。 然 而, 0 0 9 年 第 4 期) 《 物权法 》 施行后 , 《 担 保 法》 的 相 关 规 定 被 废 止, 已 经 没 有 修 改 必 要。 《 物 权 法》 第 担 保 法 与 本 法 规 定 不 一 致 的, 适 用 本 法。 ”比较 《 担 保 法》 第 三 章 “ 抵 1 7 8 条规定 : “ 押” 、 第四章 “ 质押 ” 、 第五章 “ 留置” 与 《 物权法》 第四编 “ 担保物权” 的第十五章 “ 一般规定 ” 、 第十 六 章 “ 抵 押 权” 、第十七章 “ 质 权” 、第十八章 “ 留 置 权” ,可以发 现 ,《 担保法 》 中仅有关于抵押登记机构的第 4 2条、第 4 3 条 第 2 款 仍 然 有 效,其 他 各 条均为 《 物权法 》 所取代 。 即使 是 这 两 条 , 也 将 随 着 《 不 动 产 统 一 登 记 条 例》 的 颁 布 而失效 。 因此 , 在物 的 担 保 领 域 , 所 应 关 注 的 是 《 物 权 法》 ,《 担 保 法》 的 相 关 规 则 仅 具立法史上的说明价值 。



土地承包经营权的 “ 流转 ” 一词并 非 规 范 的 法 律 语 言 , 最 早 出 现 于 《 国务院批转农业 部 〈 关于稳定和完善土地承包关系的意见 〉 的通知 》( 国发 [ , 后经 《 农村 1 9 9 5]7 号 ) 土地承包法 》 将其由政策 语 言 转 为 法 律 语 言 , 其 所 传 达 的 意 思 大 抵 属 于 土 地 承 包 经 营 权人处分其权利 。



全国人大常委会法制工作委员会编 、 胡康生主编 : 《 中华人民共 和 国 农 村 土 地 承 包 法 释 义》 , 北京 : 法律出版社 ,2 0 0 2年,第1 2 0页。

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提下 , 对其流转 “ 一定要严格条件 , 慎重进行 ” , ① 土地承包经营权人处分其权利的 方式也就限定成了 “ 转包 、 出租 、 互换 、 转 让 或 者 其 他 方 式 ” (《 农 村 土 地 承 包 法》 第3 , 这里并不包 括 “ 抵 押” 这 一 方 式。 在 解 释 上, 笔 者 曾 认 为, 既 然 已 允 许 2 条) 土地承包经营权转让 , 自不应 限 制 土 地 承 包 经 营 权 的 抵 押 。 ② 但这仅是为了使农地 金融化取得正当性而对 《 农村土地承包法 》 第 3 2 条所作的扩大解释 。 就立法原意而 言 , 该条确实是禁止农地的金融化 。 对此 , 官方的解释是 :“ 承包方万一不能如期偿 还贷款 , 银行依法行使抵押权 , 农户可能丧失土地承包经营权 , 从而失去生活保障 ,
③ 《 搞不好会造成社会问 题 , 影 响 社 会 安 定 。 ” 农村土地承包经营权流转管理办法》

秉承 《 农村土地承包法 》 的立法 原 意 , 也 仅 规 定 以 其 他 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营权的抵押化 , 对以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押问题未置明文 。《 农 村土地承包 法 》 的 这 一 观 点 还 得 到 最 高 人 民 法 院 司 法 解 释 的 支 持 。 最 高 人 民 法 院 《 关于审理涉及农村土地承包纠纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 》 第 1 5 条 明 确 规 定, 家 庭承包的承包方以其土地承包经营权进行抵押的 , 应当认定为无效 。 及至物权法起草 , 农地金融 问 题 再 度 走 入 人 们 的 视 野 。 有 观 点 认 为 , 在 农 户 贷 款难 、 担保物有限的情况下 , 应 允 许 农 地 的 金 融 化 , 但 农 户 一 旦 不 能 偿 还 债 务 , 将 失去承包地 , 引发严重的社会问题 。 全国人 大 法 律 委 员 会 研 究 认 为 , 抵 押 应 与 转 让 物权法草案 ( 第四次审议稿 ) 》 问题通盘考虑 , 允许土地承包经营权有条件地抵押 。《 第1 土地承包经营权人有稳定收入来源的 , 经发包方同意 , 可以将土地 3 5 条规定 :“
④ 但 《 ” 物权法草案 》 第五 承包经营权抵押 。 实现抵押权的 , 不得改变承包地用途 。

次审议时 , 情况又有变化 :“ 目前 , 我国农村社会保障体系尚未全面建立 , 土地承包 经营权和宅基地使用权是农民基本生产 、 生 活 的 保 障 。 从 全 国 范 围 看 , 放 开 土 地 承
⑤ 直到物权法最终通过 , 这一 包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚不成熟 。 ”

立法态度也未改变 。 由 《 物权法 》 第 1 物权法 》 对以其他承包方 2 8 条和第 1 3 3 条的体系解释可知 ,《 式取得的土地承包经营权的处分方式是 : “ 转 让、 入 股、 抵 押 或 者 以 其 他 方 式” ( 第 ; 对以家庭承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 的 处 分 方 式 是 : “ 转 包、 互 换、 1 3 3 条)
全国人大常委会法制工作委员会编 、 胡康生主编 : 《 中华人民共 和 国 农 村 土 地 承 包 法 释 义》 ,第8 9—9 0页。 ② ③ ④ ⑤ 参见高圣平 、 刘萍 :《 农村金融制度中的信贷担保物 : 困境与出路 》 ,《 金融研究 》2 0 0 9 年第 2 期 。 何宝玉主编 :《〈 中华人民共和国农村土地承包法 〉 释义及实用指南 》 , 北京 : 中国民主 法制出版社 ,2 0 0 2年,第9 1页。 全国人大法律委员会关于 〈 中华人民共和国物权法 ( 草案 ) 〉 修 改 情 况 的 汇 报》 ( 《 2 0 0 5 年1 。 0月1 9 日十届全国人大常委会第十八次会议 ) 《 全国人大法律委员会关于 〈 中华人民共和国物权法 ( 草案 ) 〉 修 改 情 况 的 汇 报》 ( 2 0 0 6 年8月2 。 2 日十届全国人大常委会第二十三次会议 ) ·1 5 1·



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转让等方式 ”( 第1 。与 《 农村土地承包法 》 相比 , 前者少了 “ 出租 ” , 后者除 2 8 条) 少了 “ 出租 ” 外 , 还将 “ 或者其他方式 ” 改为 “ 等方式 ” 。 有学者据此认为 , 这 “ 实
① 对 此,, 笔 者 不 敢 苟 同。 其 一, 。 质上是土地承包经营权 流 转 在 法 理 上 的 一 种 倒 退 ”

是否规定 “ 出租 ” 并不影响土地 承 包 经 营 权 人 以 出 租 方 式 处 分 其 权 利 , 因 为 已 经 规 定 “ 转让 ” 等处分方式 , 依当然解释方 法 , “ 举 重 以 明 轻” ,就应允许出租处分。其 等方式 ” 的表述 , 并不意味着以家庭承包方式取得的土地承包经营权的处分方 二 ,“ 式仅为 “ 转包 、 互换 、 转让 ” , 这里的 “ 等” 可 以 解 释 为 “ 等 外 等” ,等同于 《 农村 土地承包法 》 上 “ 或者其他方式 ” 。由 此 可 见, 《 物 权 法》 既 未 超 越, 也 未 限 制 《 农 村土地承包法 》 的规定 。 关于 农 地 金 融 化 的 范 围 ,《 物 权 法》 的 表 述 是 , 债 务 人 或 者 第 三 人 有 权 处 分 的 “ 以招标、拍卖、公开协商 等 方 式 取 得 的 荒 地 等 土 地 承 包 经 营 权” 可 以 抵 押 ( 第 ,但 “ 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使 1 8 0 条 第 1 款 第 3 项) 法律规定可以抵押的除外” ( 第1 。《 物 权 法》 第 用 权 ” 不 得 抵 押 ,“ 8 4条第2项) 担 保 法 》 第3 1 8 4 条 第2 项 前 段 表 述 与 《 7 条 第2 项 完 全 相 同 , 但 其 意 义 并 不 明 晰 。 “ 集体所有的土地使用权” 在 《 担 保 法》 中 是 明 确 的 , 指 《 土地管理法》 所称的土 地使用权,但 《 物 权 法》 已 经 摒 弃 “ 土 地 使 用 权” 的 称 谓,以 “ 用 益 物 权” 概 指 对土地的物权性利用关系,以 “ 土 地 承 包 经 营 权” 、“ 建设 用 地 使 用 权” 、“ 宅基地 、“ 地 役 权” 分 别 指 称 不 同 利 用 目 的 的 用 益 物 权, 在 物 权 法 定 主 义 之 下, 使 用 权” 土地使用权已无法在 《 物 权 法》 中 找 到 其 位 置。 结 合 该 项 但 书 的 规 定, 可 以 得 出 的结 论 是 , 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 耕 地 上 的 土 地 承 包 经 营 权 不 能 抵 押 。 也 就 是 说 , 《 物 权 法》 并 未 禁 止 所 有 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 设 定 抵 押 , 只 有 耕 地上的不能抵押,其他用途的 可 以 抵 押。集 体 林 权 制 度 改 革 时,林 地 的 土 地 承 包 经营 权 , 即 使 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 , 也 可 以 设 定 抵 押 , 其 依 据 即 为 此 种 解 释 论 。 亦即,以家庭承 包 方 式 取 得 的 林 地 ( 土 地) 承 包 经 营 权, 不 属 于 《 物 权 法》 第 法律、行 1 8 4 条 第2 项 所 禁 止 的 抵 押 财 产 , 而 属 于 第1 8 0 条 第1 款 第7 项 所 称 的 “ 政法规未禁止抵押的其他财产” 。 综上 , 可以得出以下结论 , 就 农 地 金 融 化 而 言 , 我 国 现 行 法 分 别 不 同 情 形 作 了 不同的制度设计 : 第一 , 就以其他承包方式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 而 言 , 其 权 利 主 体没有身份限制 , 民事 ( 市场 ) 主体依招 标 、 拍 卖 、 公 开 协 商 等 其 他 市 场 交 易 方 式 均可取得此类土地承包经营权 , 其 权 利 主 体 完 全 可 以 依 市 场 规 则 处 分 权 利 , 当 然 包 括以此类土地承包经营权设定 抵 押 权 。 第 二 , 就 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营权而言 , 虽然 《 农村土地承包法 》 和 《 物权 法 》 均 未 明 确 允 许 权 利 主 体 以 之 设 定
孙丽丽 、 陈兴中 、 李富忠 :《 从完善土地承包经营权权能看农 村 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 》 , 《 广东土地科学 》2 0 1 1 年第 2 期 。 ·1 5 2·



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抵押 , 但从 《 物权法 》 第 1 物权法 》 明令禁止抵押的仅是耕 地 8 0、1 8 4 条规定看 , 《 物 权 法》 尽 量 放 松 抵 押 物 范 围 管 制 的 立 法 指 导 上设定的此类土地承包经营权 , 在 《 思想 ① 之下 , 其他用途农地上设定的此类土地承包经营权均可抵押 。 就此 , 《 农村土 地承包法 》 与 《 物权法 》 的解释论并 不 一 致 , 但 《 物 权 法》 是 后 法, 是 基 本 法, 依 据 “ 后法优于先法 ” 的基本法适用规则 ,《 物权法 》 自应优先适用 。

三 、 农地金融化的法理基础
对于我国农村众多以家 庭 为 单 位 的 小 农 户 而 言,他 们 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 耕地上的承包经营权是不得设定抵 押 的。为 解 决 他 们 的 融 资 难 题,在 国 家 政 策 的 指引下,改革现行法律制度就成为当 务 之 急,而 这 种 制 度 上 的 改 革 需 要 学 术 资 源 的支持。从法学理论的视角,改 革 或 者 重 构 农 地 金 融 法 律 制 度,需 要 阐 述 清 楚 如 下理论问题。 ( 一 ) 农地的财产属性和市场化基础 农地权利的配置及其确定 的 程 度 , 是 一 个 国 家 经 济 增 长 、 食 品 安 全 和 社 会 稳 定
② 无论是贫穷的 国 家 , 还 是 中 等 收 入 国 家 , 贫 穷 主 要 和 普 遍 的 原 因 就 的重要因素 。 ③ 对发展中国家资 本 市 场 的 考 察 表 明, 财 产 因 无 法 流 动 是财产权及其权能的欠缺 。 ④ 这一观点促成了拉 而成为僵化的资本 , 严重抑制 了 其 在 资 本 市 场 上 的 融 资 能 力 。

丁美洲国家及其他国家致力 于 提 升 土 地 抵 押 能 力 的 产 权 改 革 。 ⑤ 大多数发达国家的 经验也表明 , 在农业发展初期 , 建立以土地 抵 押 为 特 征 的 农 地 金 融 制 度 , 向 农 民 提 供中长期贷款 , 支持农地的 开 发 、 改 良 、 流 转 和 集 中 , 对 于 提 高 土 地 利 用 效 率 以 及 农业劳动生产率具有重大意义 。 ⑥ 在我国 , 土地承包 经 营 权 在 法 律 上 被 定 位 为 一 种 物 权 , 其 财 产 属 性 至 为 明 显 ,

① ②

参见邹海林 、 常敏 :《 论我国物权法上的担保物权制度 》 ,《 清华法学 》2 0 0 7 年第 4 期 。 , :S A n n e a r i e L e r o a n d J o n a t h a n L i n d s a A r i c u l t u r a l I n v e s t m e n t a n d L a n d o m e -M             ? y y g   R e f l e c t i o n s o n L e s s o n s L e a r n e d( a n d S t i l l t o B e L e a r n e d) f r o m E x e r i e n c e s w i t h L a n d                     p , , T i t l i n U n i o r m  L a w  R e v i e w, v o l . 1 7, n o . 1 / 2( M a r c h 2 0 1 2) 1 5. "   g p. f

③ ④ ⑤ ⑥

o n L e a l E m o w e r m e n t o f t h e P o o r, M a k i n t h e L a w  W o r k E v e r o n e, o r C o mm i s s i o n                   g p g f y   v o l . W o r k i n G r o u R e o r t s,N e w  Y o r k:UN D P, 2 0 0 8, 6 4. Ⅱ, p. g  p  p 参见赫尔南多 · 德 · 索 托 : 《 资 本 的 秘 密》 , 于 海 生 译 , 北 京 : 华 夏 出 版 社 ,2 0 0 7 年, 第2 2—2 4页。 参见曾庆芬 :《 土地承包经营权流转新趋势下农地金融问题研究 》 ,第2 3页。 参见张蔚文 、 孙炜 : 《 集 体 土地使用权抵 押 的现状及其立 法 建 议》 , 《 中国农村 经 济》 2 0 0 0 年第 1 2期。 ·1 5 3·

中国社会科学  2 0 1 4 年第 8 期

但却名不副实 , 且不确定 , ① 基 本 无 法 进 入 资 本 市 场、 无 法 金 融 化。 十 八 届 三 中 全 决定 》 明确指出 :“ 赋予农民对承包地占有 、 使用 、 收益 、 流转及承包经营权抵 会 《 押 、 担保权能 , 允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营 ” , 深化了十七届三 中全会 《 决定 》“ 赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权 ” 、“ 完善土地承包经 营权权能 ” 的认识 。 这 些 认 识 进 一 步 强 化 了 土 地 承 包 经 营 权 的 物 权 性 和 财 产 属 性 , 并提出土地承包经营权的抵押 担 保 权 能 , 完 善 了 土 地 承 包 经 营 权 的 权 能 。 以 家 庭 承 包方式取得的土地承包经营权和 以 其 他 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 , 均 属 物 权 法 承 认的用益物权 , 并不存在所谓土地 承 包 经 营 权 性 质 上 的 二 元 化 ( 即以家庭承包方式 取得的土地承包经营权是物权 , 但以其他方式取得的土地承包经营权是债权 ) 。 ② 两 者在制度设计上虽有差别 , 但这 些 差 别 主 要 体 现 在 权 利 设 定 阶 段 , 就 已 经 设 定 的 土 地承包经营权而言 , 其流转或处 分 应 不 存 在 区 别 。 在 强 化 土 地 承 包 经 营 权 物 权 性 的 基础上 , 应当坐实农户对其土地 承 包 经 营 权 的 处 分 权 , 农 户 以 其 土 地 承 包 经 营 权 设 定抵押 , 自是其行使处分权的一种方式 , 法 律 上 不 应 作 过 多 限 制 。 农 地 抵 押 也 是 对 农地权利动态化利用 、 促使农 地 价 值 最 大 化 的 有 益 做 法 , 如 不 能 得 到 法 律 的 承 认 , 则土地制度中的价值化设计就可 能 成 为 一 纸 具 文 , 农 地 流 转 的 价 值 化 功 能 也 将 大 打 折扣 。 ③ 在不断强化土地承包经 营 权 财 产 属 性 的 背 景 下 , 制 度 重 建 时 应 还 原 土 地 承 包经营权的财产属性 , 农地金融化正是其题中之义 。 应当注意的是 ,2 在落实农村集体土地所有权的基 0 1 4 年中 央 一 号 文 件 指 出 : “ 础上 , 稳定农户承包权 、 放活土地经营权 , 允 许 承 包 土 地 的 经 营 权 向 金 融 机 构 抵 押 融资 。 ” 这里明确用于抵押融资的是 “ 承包土地的经营权 ” , 与这一表述相关的学说 , 是所谓农地 “ 三权分离 ”( 即所有权 、 承包权 、 经营权 ) 学说 , 但这一学说有违法律
④ 这实 逻辑 。 所谓承包权 , 是指农户依 其 身 份 承 包 农 村 土 地 从 事 农 业 生 产 的 资 格 ,

际上就是农户作为集体成员之一对集体所 有 的 土 地 享 有 的 成 员 权,在 法 律 上 当 属 集体 土 地 所 有 权 的 内 容 , 而 不 是 土 地 承 包 经 营 权 的 范 畴 。 正 如 《 物权法》 指出的,
参见黄少安 、 刘明宇 : 《 公平与效率的冲突 :承包制的困境与出路 — — — 〈 农村土地承 包 ,《 经济社会体制比较 》2 法 〉 的法经济学解释 》 0 0 8 年第 2 期 。 ② 有学者认为 , 以 其 他 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 ( 即 “ 四 荒 地” 的 土 地 承 包 经 营 权) 不属于物权性的土地承包经营权 , 仅 具 有 债 法 意 义 。 ( 参 见 丁 关 良: 《 土地承包经营权 基本问题研究 》 , 杭州 : 浙江 大 学 出 版 社 ,2 0 0 7 年,第 1 3 4 页) 笔 者 不 同 意 这 个 观 点, 《 物权法 》 第十一章 “ 土地承包经营权 ” 并未区分以家庭方式取得的 土 地 承 包 经 营 权 与 以其他方式取得的土地 承 包 经 营 权 , 从 体 系 解 释 的 视 角 , 该 章 涵 盖 这 两 种 土 地 承 包 经 营权 。 该章第 1 3 3 条还 明 文 规 定 以 其 他 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 的 内 容 。 可 见 , 上 述主张并无制定法依据 。 ③ ④ 参见陈小君 :《 农村土地制度的物权法规范解析 — — — 学习 〈 关于推进农村改革发展若干 重大问题的决定 〉 后的思考 》 ,《 法商研究 》2 0 0 9 年第 1 期 。 参见刘俊 :《 土地承包经营权性质探讨 》 ,《 现代法学 》2 0 0 7 年第 2 期 。 ·1 5 4·



农地金融化的法律困境及出路

集 体 所 有 的 土 地 ,“ 属于本集体成员集体所有”( 《 物 权 法 》 第5 ,改变了 《 土 9 条) 属于村农民集体所有”(《 土 地 管 理 法》 第 1 地 管 理 法》 “ 0 条) 的 表 述 , 强 调 农 户 作为 集 体 成 员 对 集 体 财 产 享 有 共 同 的 支 配 权 、 平 等 的 民 主 管 理 权 和 共 同 的 收 益 权 ,
① 成员权是以身份为基础 涉及集体成员重大利益的事项,必须经过成员集体决定。 ② 当然包括承包土地的资格。由此 的权利 , 只有农村集体经济组织成员才能享有 ,

土地承包权在某种 可 见 , 所 谓 承 包 权 和 所 有 权 的 分 离 , 在 实 定 法 之 下 颇 值 怀 疑 。“ 意义上讲具有所有权的性质,农民拥有独立 的 土 地 承 包 权 就 是 土 地 集 体 所 有 的 人
③ 格化表现。 ”

无论 是 在 农 村 经 济 改 革 之 初 提 出 的 所 有 权 与 使 用 权 的 分 离 , 还 是 如 今 “ 所有 权 、承 包 权 、 经 营 权” 的 分 离 , 所 置 重 者 均 是 强 化 所 有 权 与 利 用 权 的 分 离 。 这 种 集体土地所有权+其上设定的土地承包经营 分离在实定法上 的 法 律 表 达 就 是: “ 权” ,两者均属物权,均受到法律的强势保护。其中,土地承包经营权虽然仅是集 体土地所有权之上设定的权 利 负 担,但 一 经 设 定,即 为 法 律 确 认 的 物 权 类 型,权 — —农 民 集 利人不仅可以以之对 抗 不 特 定 的 第 三 人,而 且 可 以 对 抗 土 地 所 有 权 人— 体。在实定法上,前述两者类型 的 土 地 承 包 经 营 权 都 是 以 承 包 方 式 取 得 的,从 立 法史上看,承包和经营均属土 地 承 包 经 营 权 的 当 然 内 容。实 际 上,就 承 包 权 和 经 营权分离所要传达的本意而言,这两者即使 在 所 有 权 和 使 用 权 分 离 的 “ 两权分离 论” 之 下 , 也 是 分 离 的 。 由 此 可 见 , 农 户 用 以 抵 押 融 资 的 仍 属 土 地 承 包 经 营 权 , 只要其仍然具有本集体经济组织身 份,其 承 包 土 地 的 资 格 就 不 会 丧 失。即 使 将 承 包权理解为已取得土地承包经营权的农户 保 有 土 地 承 包 经 营 权 的 权 利,在 农 户 已 即所谓的 “ 经营权” ) 的情况之下,承包权 经不 行 使 土 地 承 包 经 营 权 的 实 质 内 容 ( 这种保有权实际 上 已 成 具 文。 如 此, 与 其 引 入 新 的 “ 所 有 权、 承 包 权、 经 营 权” 三权分离理论来重构土地承包经营权的权 利 结 构,不 如 在 既 有 理 论 之 上 丰 富 土 地 承包经营权的内容或权能。 至于有论者所担心的 ,“ 土地承包经营权是不允许抵押 、 担保的 , 因为抵押 、 担 保实际上就是一种处分权 , 因为一旦抵押 担 保 , 到 期 无 法 偿 还 贷 款 , 那 土 地 就 变 成
④ 颇值商榷 。 第一 , 这种解读有悖十八届 别人的了 , 变成事实上的农村土地买卖 ” ,

决定 》 的精神 。 既然土地承包经 营 权 不 允 许 抵 押 , 那 为 什 么 十 八 届 三 中 三中全会 《 全会 《 决定 》 要规定 “ 承包经营权抵 押、担 保 权 能” ?如果农户对其土地承包经营 权 不 能 抵 押 , 那我们所说的 “ 完善土地承包经营权的 权 能 ” 即 成 具 文 , 所 谓 的 农 地
王利明 :《 物权法研究 》 上卷 , 北京 : 中国人民大学出版社 ,2 0 1 3年,第5 3 0页。 王利明 :《 物权法研究 》 上卷 , 第 5 3 4页。 韩俊 :《 中国农村土地制度建设三题 》 ,《 管理世界 》1 9 9 9 年第 3 期 。 冯华 、 陈仁泽 :《 农村土地制度改革 , 底线不能 突 破 — — —专 访 中 央 农 村 工 作 领 导 小 组 副 组长 、 办公室主任陈锡文 》 ,《 人民日报 》2 0 1 3年1 2月5日,第2版。 ·1 5 5·

① ② ③ ④

中国社会科学  2 0 1 4 年第 8 期

制度改革也就成为对现行法的解释 。 第二 , 土 地 承 包 经 营 权 的 抵 押 并 不 意 味 着 “ 土 。 虽然农地抵 押 权 的 实 现 后 果 可 能 是 转 让 案 涉 土 地 承 包 经 营 权 , 地就变成别人的了 ” 使农户丧失土地承包经营权 , 但农 地 抵 押 权 的 实 现 完 全 可 以 采 取 不 改 变 土 地 承 包 经 营权权利主体的方式 , 将土地承包经营权 转 包 ( 或 出 租) 给 他 人, 以 转 包 收 益 来 清 偿债务 。 论者的疑虑 , 只需在制度重建时 , 重 新 设 计 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 权 的 实 现 规则即可解决 。 第三 , 论者认为农 地 制 度 改 革 的 前 提 是 不 允 许 农 户 丧 失 土 地 承 包 经 营权 , 与现行法的规定存在冲突 。 无论 是 《 农 村 土 地 承 包 法》 ,还是 《 物 权 法》 ,都 明确允许农地的转让 。 所谓转让 , 即原农户 丧 失 土 地 承 包 经 营 权 。 虽 然 抵 押 可 能 的 — — 丧失土地承包经营权 , 并 不 是 农 户 自 愿 的 , 但 关 于 抵 押 的 法 律 后 果 , 农 户 结果 — 在设定抵押之初是可以预见的 。 综上 , 就法律法规的修改而 言 , 放 开 抵 押 担 保 的 仍 是 土 地 承 包 经 营 权 ; 农 地 的 抵押化或金融化 , 是农户作为土地承包经营权人处分其权利的一种方式 , 自应允许 。 ( 二 ) 农地的社会保障功能和农地的金融化 农地的社会保障功能是我国 现 行 法 限 制 农 地 金 融 化 的 逻 辑 起 点 和 主 要 理 由 。 学 界在此基础上的阐发 , 进一步强 化 了 这 一 观 点 。 土 地 的 自 然 属 性 决 定 了 农 民 可 以 通
① 农地收入是 过农业生产得到其生存所 必 需 的 动 植 物 , 从 而 解 决 生 存 的 第 一 需 要 ;

农民的首要的 、 基本的收入来源 , 农民依靠 农 地 收 入 解 决 多 种 生 活 需 要 ; 土 地 是 农 业生产的基本生产要素 , 只 要 拥 有 土 地 , 无 须 更 多 的 资 金 、 技 术 和 设 备 投 入 , 即 可
② 由此 , 农地为农 民 提 供 了 基 本 生 存 、 生 活 和 就 业 保 障 。 同 时 , 学 界 对 实现就业 。

农地社会保障功能的质疑也从 未 停 止 过 。 近 年 来 大 量 数 据 表 明 , 农 地 社 会 保 障 功 能 不仅没有得到强化 , 反而在不断 弱 化 。 人 均 耕 地 面 积 的 减 少 使 得 农 地 对 一 部 分 农 民 的社会保障作用减弱甚至丧失 ; 农 民 对 土 地 依 赖 性 的 减 弱 使 部 分 农 民 有 放 弃 土 地 基 本生活保障的可能 ; ③ 农业经 营 绝 对 权 益 降 低 , 减 少 了 农 民 土 地 收 入 ; 农 民 就 业 渠
④ 道的多样化 , 弱化了农地的就业保障职能 。

笔者认为 , 以农地的社会保 障 功 能 作 为 限 制 农 地 金 融 化 的 主 要 理 由 , 正 当 性 不 足 。 无论是否承认农地的社会保障功能 , 都不影响农地的金融化 。 第一 , 农地与社会保障义务之间并无必然联系 。 无论是 《 物权法 》 , 还是 《 农村 土地承包法 》 , 其中所规定的土地承包经营权人的权利和义务 ( 土地承包经营权的内 容) , 均无社会保障内容 。 社会保障是指国家立法强制规定的 , 由国家和社会出面举
参见赵海林 :《 论农村产权对农村社会保障制度的影响 》 ,《 农村经济 》2 0 0 5 年第 1 期 。 参见温铁军 :《 农民社会保障与土地制度改革 》 ,《 学习月刊 》2 0 0 6 年第 1 0 期上 。 参见王克强 :《 农村土地基本生活保障向社会保险过 渡 存 在 的 困 难 — — —兼 论 农 民 对 土 地 决策基础从生存伦理向经济理性的转移 》 ,《 社会科学战线 》2 0 0 5 年第 2 期 。 ④ 参见姜长云 :《 农村土地与农民的社会保障 》 ,《 经济社会体制比较 》2 0 0 2 年第 1 期 。 ·1 5 6·

① ② ③

农地金融化的法律困境及出路

办 , 对公民在年老 、 疾病 、 伤残 、 死亡 、 遭遇灾难 、 面临生活困难时给予物质帮助 , 旨在保障公民个人和家庭基本 生 活 需 要 水 平 、 提 高 生 活 水 平 、 实 现 社 会 公 平 和 社 会
① 本质上属于国家 与 社 会 的 一 项 公 法 义 务 。 农 地 与 社 会 保 障 之 间 并 不 生产的制度 ,

存在必然联系 , 但不可否认的是 , 在我国目 前 农 村 社 会 保 障 现 状 之 下 , 农 地 确 实 具 有一定的社会保障替代功能 。 也就是说 , 农 地 并 不 附 有 法 定 的 社 会 保 障 负 担 , 只 是 由于国家和社会没有尽到对农民 的 社 会 保 障 义 务 , 才 使 得 农 地 附 加 上 一 种 社 会 保 障
② 替代功能 。

第二 , 即使认为农地具有社 会 保 障 替 代 功 能 , 但 同 时 仍 应 承 认 农 地 的 生 产 要 素 功能和财产属性 。 十八届三中全会 《 决 定》 进 一 步 强 调 了 农 地 的 生 产 要 素 功 能 和 财 产属性 。 在此背景下 , 应当强化市场在农地 资 源 配 置 中 的 决 定 性 作 用 , 通 过 市 场 实 现农地的价值 , 更好地实现农地的社会保 障 ( 替 代) 功 能。 而 对 农 地 流 转 进 行 诸 多 限制 , 禁止农地金融化 , 会使农地的市场价 值 无 法 实 现 , 也 就 无 法 起 到 社 会 保 障 的 替 代) 功 能 之 间 并 不 存 在 实 质 上 的 作用 。 可见 , 农地的生产要素功能与社会保 障 ( 冲突和矛盾 , 农地的社会保障 ( 替代 ) 功能 本 身 并 不 限 制 农 地 的 金 融 化 。 以 农 地 的 社会保障功能为由限制农地金融 化 , 其 代 价 是 农 民 财 产 权 的 多 重 受 限 和 财 产 价 值 的
③ 严重贬损 。

第三 , 农地的金融化并不 意 味 着 农 民 丧 失 农 地 , 失 去 基 本 生 活 保 障 。 其 一 , 即 使法律上允许农地抵押 , 作为 “ 经 济 理 性 人” 的 农 民 也 并 不 一 定 会 将 其 拥 有 的 农 地 抵押 , 完全可以根据自身经济状 况 及 其 对 农 地 的 依 赖 程 度 , 选 择 自 己 认 为 最 能 发 挥 土地效益的利用方式 , 比如仅将部分农地 抵 押 , 即 使 以 后 不 能 偿 还 到 期 债 务 , 也 仅 丧失部分农地 , 这样既获 得 了 融 资 , 又 不 失 生 存 保 障 。 其 二 , 农 地 设 定 抵 押 后 , 即 使债务人届期不能清偿债务 , 农地 抵 押 权 的 实 现 方 式 也 并 不 必 然 就 是 转 让 土 地 承 包 经营权 , 完全可以采取强制管理农地的方 式 实 现 抵 押 权 , 将 农 地 出 租 或 转 包 , 并 以 该收益清偿债务 , 一俟债务 清 偿 完 毕 , 农 地 即 回 归 原 权 利 人 。 此 时 , 农 地 抵 押 权 的 实现并不导致 农 民 丧 失 农 地 。 其 三 , 从 十 六 大 以 来 , 以 统 筹 城 乡 发 展 为 显 著 标 志 , 社会保障体系建设进入城乡统筹 、 全民覆盖 、 全面发展的时期 。 到 2 0 1 2 年底 , 基本 实现医疗保险全民覆盖 , 总体实 现 城 乡 低 保 应 保 尽 保 , 城 乡 居 民 社 会 养 老 保 险 人 数



林嘉 :《 社会保障法的理念 、 实践与创新 》 , 北京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ,2 0 0 2 年, 第

8页。 农地抵押与农村金融立法问题 》 , 长沙 : 湖南师范大学出版社 ,2 0 1 1年, ② 参见左平良 :《 第2 4页。 ③ 参见李凤 章 等 : 《 土 地 抵 押 融 资 的 法 律 困 境 和 制 度 创 新》 , 上 海: 立 信 会 计 出 版 社, 2 0 1 2年,第9 5页。 ·1 5 7·

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达4 不计职工养老保险人数 ) 。 ① 十八大把社会保障全民覆盖作为全面建 . 8 4 亿人 ( 成小康社会的重要目标,十八届三中全会 《 决 定》 进 一 步 提 出 建 立 更 加 公 平 可 持 续的社会保障制度的改革目标,标志我国社会保障制度改革进入新的重要时期。 ② 在此背景下,即使农地抵押权的实现 使 农 民 丧 失 农 地,农 民 也 不 会 失 去 基 本 生 活 保障。 农业规模化经营和农业产业 化 过 程 的 资 金 需 求 是 农 村 金 融 无 法 回 避 的 问 题 , 而 以 工 促 农、 以 农地金融化至少是其中可 供 选 择 的 路 径 之 一 。 ③ 在我国总体上进入 “ 工 业 反 哺 农 业、 城 市 支 持 农 村” 的 方 针 之 下, 城带乡 ” 的发展阶段 , 在 中 央 实 行 “ 赋予农民充分而有保 障 的 土 地 承 包 经 营 权 , 强 化 农 地 的 生 产 要 素 功 能 和 财 产 属 性 , 实现农地金融化 , 无疑是最优的路径选择 。

四 、 农地金融化的制度重建
当前 , 农地金融制度已经制 约 农 村 经 济 发 展 , 必 须 进 行 制 度 改 革 。 十 七 届 三 中 全会后 , 在中国人民银行 、 中国银监会的指 导 下 , 各 地 结 合 实 际 积 极 探 索 农 村 抵 押 担保的创新 , 部分省份探索开展农地金融 试 点 。 如 成 都 、 重 庆 等 统 筹 城 乡 综 合 配 套 改革试验地区直接规定农地的 金 融 化 , 突 破 现 行 法 限 制 , 允 许 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的土地承包经营权设定抵押 ; 有 的 地 方 虽 然 没 有 直 接 规 定 农 地 的 金 融 化 , 但 通 过 有 条件地转让土地承包经营权的不 同 方 式 达 到 金 融 化 的 目 的 。 这 些 农 地 金 融 改 革 试 点 表明 , 只有修改现行法律 , 才能从根本上消 除 农 地 金 融 化 的 法 律 障 碍 ; 无 论 是 突 破 现行法的规定 , 还是采取让与担保等迂回 路 径 , 在 目 前 的 制 度 背 景 下 , 都 无 法 找 到 其适法地位 。 重建农地金融制度 , 成为必然选择 。 农地金融化的制度重建,应在规范土地承包经营权抵押的基础上展开。如 果实现农地市场化的激进式改革思路,农地金融化无须建构特别规则,只需适 用不动产抵押权的一般规则即可。但是,我国农地制度的改革必须采取渐进式
参见尹蔚民 :《 建立更加公平可持续的社会保障制度 》 , 本书编写组 : 《〈 中共中央关于 全面深化改 革 若 干 重 大 问 题 的 决 定 〉 辅 导 读 本 》 , 北 京 : 人 民 出 版 社 ,2 0 1 3 年, 第 2 9 4—2 9 5页。 建立更加公平可持续的社会保障制度 》 , 本书编写组 : 《〈 中共中央关于 ② 参见尹蔚民 :《 全面深化改革若干重大问题的决定 〉 辅导读本 》 ,第2 9 7—2 9 8页。 ③ 有学者认为 , 法律禁 止 并 非 民 间 农 地 抵 押 行 为 较 少 的 主 要 原 因 , 同 时 , 农 地 抵 押 有 违 金融机构 “ 安全性 、 盈利性 、 流动 性 ” 的 经 营 原 则 。 ( 参 见 郭 继: 《 土地承包经营权抵 — — 基于法社会学的分析 》 ,《 法商研究 》2 押的实践困境与现实出路 — 0 1 0 年第 5 期) 该 观点在一定程度上反映 了 农 村 金 融 的 特 点 , 值 得 赞 同 。 但 至 少 在 目 前 农 村 政 策 金 融 发 展不彰的情况下 , 农村商 业 金 融 的 展 开 离 不 开 信 贷 担 保 物 , 农 地 的 金 融 化 即 为 其 中 可 采路径之一 。 ·1 5 8·



农地金融化的法律困境及出路

改革思路,以集体土地所有权不变、农民土地承包经营权不丧失为底线,进行 农地金融化的制度建构。本文在此背景下,就农地抵押权的当事人、设定和实 现规则进行论述。 ( 一 ) 农地抵押关系的当事人 关于抵押关系的当事人 , 我 国 现 行 法 未 作 特 别 限 制 。 在 解 释 上 , 具 有 民 事 权 利 能力和民事行为能力的人均可作为抵押 关 系 的 当 事 人 , 自 然 人 、 法 人 均 无 不 可 。 但 就农地抵押关系而言 , 由于事涉 抵 押 权 实 现 可 能 给 当 事 人 造 成 的 影 响 , 在 尚 不 具 备 农地完全市场化的情况下 , 对当事人资格作必要限制是合理的 。 第一 , 农地抵押权人应以融 资 机 构 为 宜 。 关 于 农 地 抵 押 权 人 的 资 格 , 理 论 认 识 如 治 病、 还 款 等) 需 要 而 抵 押 和实践探索均不一致 。 有学者认为 , 承包 方 因 应 急 ( 农地的 , 抵押权人可以是一般的 组 织 或 个 人 ; 因 农 业 生 产 筹 措 发 展 资 金 而 抵 押 农 地 的 , 抵押权人应为金融机构 ( 国家土地政策性银行 ) 。 ① 有学者认为 , 只有金融机构 或有资质的银行才可作为农地抵 押 权 人 , 自 然 人 和 普 通 企 业 法 人 不 能 作 为 农 地 抵 押 权人 , 否则可能导致两个问题 : 一是可能引 发 高 利 贷 , 二 是 可 能 引 发 以 抵 押 担 保 为 名的私下土地买卖或土地兼并 。 向金融机构 ②2 0 1 4 年中央 一 号 文 件 也 将 其 限 定 为 “ 抵押融资 ” 。 有学者提 出 渐 进 的 改 革 方 案 , 在 目 前 新 一 轮 土 地 改 革 刚 刚 起 步 的 情 况 下 , 只允许经过主管部门批准取 得 相 应 资 质 的 金 融 机 构 充 当 农 地 抵 押 权 人 , 随 着 改 革的逐步深入 , 可以采取分阶段 、 分步骤的 方 式 逐 步 扩 大 , 最 终 做 到 完 全 由 当 事 人 自主决定 、 自愿选择 。 ③ 就实践探索看 , 重庆市将农地 抵 押 权 人 限 定 为 银 行 和 担 保 公 司 及 其 他 非 银 行 金 融机构 ; ④ 海南省将农地抵押权 人 限 定 为 经 过 国 家 银 监 部 门 批 准 设 立 、 提 供 农 村 土 地承包经营权抵押贷款的 所 有 金 融 机 构 ; ⑤ 吉 林 省 土 地 收 益 保 证 贷 款 模 式 中, 担 保 地方政府主导的融资平台 ) 。 虽然物权融资公司起着担保公司 权人是物权融资公司 ( 的作用 , 但并未按融资性担保公 司 的 管 理 规 定 经 金 融 监 督 管 理 部 门 批 准 而 设 立 , 因 此 , 只能将其定性为为农地融资提供服务的融资机构 。 笔者认为 , 在信用授受市场 细 分 的 背 景 下 , 并 非 所 有 的 农 户 资 金 需 求 均 需 依 农
参见韦福 :《 农村土地承包经营权抵押关系主体及其权利义务的立法构思 》 ,《 广西社会 科学 》2 0 1 2 年第 6 期 。 ② 参见厉以宁 :《 论城乡二元体制改革》 ,《 北 京 大 学 学 报 》2 0 0 8 年 第 2 期; 冯 华、 陈 仁 泽 :《 农村土地制度改革 , 底线不能突破 — — — 专访中 央 农 村 工 作 领 导 小 组 副 组 长 、 办 公 ,《 人民日报 》2 室主任陈锡文 》 0 1 3年1 2月5日,第2版。 ③ ④ ⑤ 房绍坤 :《 论土地承包经营权抵押的制度构建 》 ,《 法学家 》2 0 1 4 年第 2 期 。 参见 《 重庆市农村 “ 三权 ” 抵押融资风险补偿资金管理暂行办法 》 第 3 条 。 参见 《 海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法 》 第 4 条 。 ·1 5 9·



中国社会科学  2 0 1 4 年第 8 期

地抵押贷款解决 。 农地抵押贷款 以 解 决 农 户 生 产 资 金 的 不 足 为 要 务 , 至 于 农 户 的 生 活需求 , 则依其他方式解决 。 在目前信贷管 制 的 态 势 下 , 只 有 金 融 机 构 才 能 发 放 贷 款 , 基于此 , 自然人和一般企 业 不 能 作 为 农 地 抵 押 权 人 。 同 时 , 由 于 农 业 金 融 本 身
① 目 前 对 金 融 机 构 从 事 农 地 金 融 业 务 不 宜 限 定, 但 将 的特点 , 金融市场缺乏竞争 ,

农地抵押权人限定为金融机构 , 明显过窄 。 考 虑 到 金 融 服 务 机 构 的 多 样 化 , 宜 将 农 地抵押权人限定为融资机构 , 涵 盖 银 行 、 担 保 公 司 等 金 融 机 构 以 及 其 他 为 农 地 融 资 提供服务的融资机构 。 第二 , 农地抵押人是土地承 包 经 营 权 人 , 包 括 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 土 地 承 包 经 营权的农户 、 以其他承包方式取得 土 地 承 包 经 营 权 的 承 包 人 以 及 通 过 依 法 流 转 方 式
② 农 地 抵 押 在 性 质 上 属 于 农 地 的 物 权 性 流 转, 是 取得土地经营权的规模经 营 业 主 。

否意味着农地抵押要准用同属 物 权 性 流 转 的 农 地 转 让 规 则? 有 学 者 认 为 , 农 地 抵 押 有稳定的非农职业或者稳定的收入来源 ” , 人也需 “ ③ 有的地方文件也规定 , 农地抵
④ 对此 , 笔者不敢苟同 , 农地抵押与农地转让虽然均属农 押也须 “ 经发包方同意 ” 。

地的物权性流转 , 但两者之间的区别较为 明 显 , 制 度 功 能 差 异 较 大 , 不 宜 将 农 地 转 让的相关规则准用于农地抵押 。 其一 , 农地金融化的目的是为了解决生产资金的不足 , 农地抵押所贷得的款项 , 是债务人的生息资本 。 正是由于债务人没 有 其 他 收 入 , 才 利 用 农 地 申 请 贷 款 , 要 求 农地抵押人有稳定的非农职业或者稳定的收入来源才能设定抵押 , 无异于本末倒置 。 其二 ,《 物权法 》 将土地承包经营权作为一种物权规定 , 物权人对其权利的处分一般 情况下无须他人意思介入 , 由此 , 土 地 承 包 经 营 权 人 处 分 其 土 地 承 包 经 营 权 应 属 当
⑤ 但农 然之理 。 同时 , 现行法仅就 农 地 转 让 作 了 “ 经 发 包 方 同 意” 的 限 制 性 规 定,

地抵押在设定之时并不改变土 地 承 包 经 营 权 的 主 体 , 即 使 在 农 地 抵 押 权 实 现 时 , 也 并不必然导致土地承包经营权主体的变更 。 经发包人同意 , 实际上限制了农地抵押 , 为以行政或准行政手段配置土地 资 源 留 下 太 多 空 间 , 不 符 合 现 代 市 场 经 济 体 制 对 农
参见徐忠 、 程恩江 :《 利 率 政 策、 农 村 金 融 机 构 的 行 为 与 农 村 信 贷 短 缺》 ,《 金融研究》



2 0 0 4 年第 1 2期。 成都市农村土地承包经营权抵 押 融 资 管 理 办 法 ( 试 行) 》 第 4 条; 《 海南省农村 ② 参见 《 土地承包经营权抵押融资管理办法 》 第 4 条 。 ③ ④ 王冠玺 、 李仁莹 :《 土地承包经营权抵押范围的再探索 》 ,《 山东大学学报 》2 0 1 0 年第 4 期。 《 成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 ( 试行 ) 》 第 5 条、第 6 条; 《 重庆市农 村土地承包经营权抵押登记实施细则 ( 试 行) 》 第 8 条; 《 海南省农村土地承包经营权 抵押融资管理办法 》 第 5 条 、 第 6 条 。 ⑤ 对此规定的批评 , 参见朱虎 :《 土地承包经营权流 转 中 的 发 包 方 同 意 — — —一 种 治 理 的 视 角》 ,《 中国法学 》2 土地承包经营权权能论纲 — — — 以处分权能 0 1 0 年第 2 期 ; 高圣平 :《 为中心 》 ,《 社会科学 》2 0 1 2 年第 7 期 。 ·1 6 0·

农地金融化的法律困境及出路

业资源配置方式的要求 。 其三 , 在 土 地 承 包 经 营 权 已 经 发 生 物 权 性 流 转 的 情 况 下 , 受让人取得土地承包经营权已经不 是 基 于 承 包 方 与 发 包 方 之 间 的 土 地 承 包 经 营 权 设 立合同 , 而是基于受让人与转让人之间的 土 地 承 包 经 营 权 转 让 合 同 , 此 时 , 受 让 人 完善 作为权利人 , 以其农地设 定 抵 押 仍 需 取 得 发 包 方 同 意 , 至 为 可 议 。 其 四 , 在 “ 土地承包经营权权能 ” 的总体方针下 , 农地 转 让 的 规 则 将 面 临 修 改 , 农 地 抵 押 更 不 能适用农地转让的限制性规则 。 ( 二 ) 农地抵押权的设定规则 农地抵押权的设定规则 , 既 要 考 虑 与 既 有 物 权 变 动 模 式 相 一 致 , 也 要 顾 及 农 地 制度改革的公共政策因素 。 第一 , 不允许抵押人以其以家 庭 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 为 他 人 债 务 提 供担保 。 根据我国法律 , 抵押 人 无 须 是 借 款 人 , 也 就 是 说 , 抵 押 人 也 可 以 为 他 人 债 务提供担保 。 在各地的农地金融 实 践 中 , 有 的 地 方 允 许 抵 押 人 以 其 农 地 为 自 己 或 他
① 有 的 地 方 仅 允 许 抵 押 人 以 其 农 地 为 自 己 债 务 设 定 抵 押。 ② 笔者 人债务提供担保 ,

认为 , 农地的取得方式不同 , 相应的限制也 不 同 。 以 其 他 承 包 方 式 取 得 或 以 转 让 等 方式继受取得的土地承包经营 权 , 市 场 化 程 度 较 高 , 相 关 规 则 可 以 等 同 于 一 般 担 保 物 , 抵押人既可以之为自身债务设定抵押 , 也 可 以 之 为 他 人 债 务 提 供 担 保 , 充 分 体 现此类农地的市场价值和交换价 值 。 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经 营 权 还 承 担 社会保障的 ( 替代 ) 功能 , 在金融化时 , 不 能 完 全 适 用 一 般 抵 押 的 交 易 规 则 , 此 类 农地的金融化旨在满足特定农户 的 生 产 资 金 需 求 , 抵 押 人 的 农 地 应 以 担 保 自 身 债 务 为限 , 不宜扩大到他人债务 。 第二 , 可以规定设定抵押的 农 地 限 额 , 不 允 许 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 经营权全部抵押 。 在地方试点模式中 , 为确 保 农 户 的 生 存 利 益 , 农 户 仅 能 将 其 土 地 承包经营权的 2 / 3 用于担保 , 即使农户不能按时归还贷款 , 土地承包经营权被转包 ,
③ 仍有 1 / 3 的土地 作 为 口 粮 田 , 这 样 既 不 会 失 去 土 地 , 也 不 会 失 去 基 本 生 活 保 障 。

笔者认为,对设定抵押权的农地是否 作 出 限 额 规 定,取 决 于 土 地 承 包 经 营 权 的 取 得方式以及农地抵押权实现规则的设计。以 其 他 承 包 方 式 取 得 或 以 转 让 等 方 式 继 受取得的土地承包经营权,不 应 规 定 设 定 抵 押 的 限 额,应 允 许 全 部 抵 押;以 家 庭
如 《 重庆市农村土地承包经营权 、 农村居民房屋及林权抵押融 资 管 理 办 法 ( 试 行) 》第



3条。 成都市农村土地承包经营权抵押 融 资 管 理 办 法 ( 试 行) 》 第 2 条; 《 海南省农村土 ② 如 《 地承包经营权抵押融资管理办法 》 第 2 条 。 ③ 魏华 、 李勇 、 朱禁 ? : 《 吉林 省首推 “ 土地收益保证贷款 ” 》 ,《 中 国 经 济 周 刊 》2 0 1 2年 第4 对吉林省梨树 县 推 行 土 地 收 益 保 证 贷 款 试 点 情 况 的 调 查 》 ,《 吉林 4 期 ; 杨晓平 :《 金融研究 》2 0 1 3 年第 4 期 。 ·1 6 1·

中国社会科学  2 0 1 4 年第 8 期

承包方式取得的土地承包经营权,可考虑预 留 部 分 农 地 作 为 农 户 未 来 的 基 本 生 活 保障;以转让农地的方式实现农地抵 押 权,设 定 相 应 的 份 额 确 实 可 以 解 决 农 地 抵 押人 的 生 计 问 题 , 但 如 果 以 强 制 管 理 的 方 式 实 现 农 地 抵 押 权 ( 容后详述) ,农地抵 押人并不会失去承包地,强制管理所得收益 中 还 可 抽 出 相 应 部 分 满 足 抵 押 人 的 基 本生活保障。 第三 , 农地抵押权应以登记为生效要件 。《 物权法 》 对因法律行为引起的物权变
① 农地抵押权的设定自应依据这个一般规则去发 合同 + 公示 ” 的模 式 。 动 , 采取 “

展 。 就实定法而言 ,《 物权法 》 对以其他承包方式取得的土地承包经营权上抵押权的 《 物 设定 , 除订立书面抵押合同外 , 还应当办理抵押登记 , 其抵押权自登记时设立 ( 权法 》 第 1 , 明显采 取 登 记 生 效 模 式 。 以 家 庭 承 包 方 式 取 得 的 土 地 承 包 8 5、1 8 7 条) 经营权上设定抵押权时 , 自应采取相同规 则 , 即 亦 应 办 理 抵 押 登 记 , 且 登 记 是 抵 押 权设立的生效要件 。 地方试点大多采取这种做法 , ② 也得到学界支持 。 ③ 值得注意的是 , 农地金融化 以 完 备 的 金 融 基 础 设 施 为 前 提 , 相 关 地 方 试 点 的 顺 利展开是以土地承包经营权登记 确 权 工 作 基 本 完 成 为 前 提 的 , 否 则 抵 押 权 人 将 无 法
④ 但我国现行农地登记制度迁就了不规范的现实,阻碍了农 公示其农地抵押权 。

地的市场化改革。我国对土地承包经营权的设定,并未采取登记生效主义,依 《 物权法》 第1 2 7条,登记不是土地承包经营权的生效要件或对抗要件,土地承 包经营权自土地承包经营合同生效时即设定,明显采取意思主义的物权变动模 式。其理由在于,集体成员之间彼此相熟,承包土地为人所共知,能够起到相 物权 ⑤ 同时,就土地承包经营权的互换、转让等物权性流转, 《 应的公示作用。 法》 采取登 记 对 抗 主 义, 未 经 登 记, 不 得 对 抗 善 意 第 三 人 (《 物权法》 第 1 2 9 条) 。这些规则均与农地市场化流转的要求不符。在构建新型农业经营体系、鼓 励适度规模经营的政策目标之下,农地流转当属更普遍的现象,此时,应强化
王利明 :《 物权法研究 》 下卷 , 第 8 2 8页。 《 成都市农村土地承包经营权抵押融 资 管 理 办 法 ( 试 行) 》第1 重庆市农村土地 4 条; 《 试行 ) 》 第1 重 承包经营权 、 农村居民房屋及林权抵押融资管理办法 ( 0 条 、 第1 1 条 ;《 庆市农村土地承包经营权抵押登记实 施 细 则 ( 试 行) 》 第 5 条; 《 海南省农村土地承包 经营权抵押融资管理办法 》 第 1 4条。 ③ ④ 房绍坤 :《 论土地承包经营权抵押的制度构建 》 ,《 法学家 》2 0 1 4 年第 2 期 。 例如 , 重庆农村 “ 三权 ” 抵 押 的 开 展 就 是 以 “ 三 权” 确 权 登 记 的 稳 步 推 进 为 基 础 的。 截至 2 0 1 1 年底 , 重庆市集体林权和土地承包经营权确权颁证率均已超过 9 8% , 农村居 民房屋确权颁证完成 9 7% 。2 0 1 2 年底实现集体土地所有权 、 宅基地使用权和其他集体 参见陈悦 、 严伟涛 :《“ 三权 ” 抵押的实际操作与相 建设用地使用权登记发证全覆盖 。( 关机理 : 重庆个案 》 ,《 改革 》2 0 1 2 年第 1 2 期) ⑤ 全国人大常委会法制工作委员会民法室编 :《 中华人民共和国 物 权 法 条 文 说 明 、 立 法 理 由及相关规定 》 , 北京 : 北京大学出版社 ,2 0 0 7年,第2 3 6页。 ·1 6 2·

① ②

农地金融化的法律困境及出路

农地的公示手段,依不动产物权的一般规则重构农地的公示规则,将土地承包 经营权的设定公示和土地承包经营权的物权性流转公示统一起来,一体采取登 记生效主义。 ( 三 ) 农地抵押权的实现规则 农地抵押权的变现困难 , 是试 点 地 方 部 分 金 融 机 构 不 愿 开 展 抵 押 融 资 业 务 的 理 由。 ① 在农地完全市场化之时 , 农 地 抵 押 权 的 实 现 规 则 完 全 可 以 直 接 适 用 抵 押 权 的 一般实现规则 。 但在当前 , 农地抵押作为农 地 流 转 的 方 式 之 一 , 仍 然 在 农 地 流 转 不 改变土地所有权 、 不改变土地承包经营权 、 不 改 变 土 地 用 途 的 框 架 下 发 展 , 农 地 抵 押权的实现规则需重新建构 。 第一 , 农地抵押权的实现不宜采取折价方法 。《 物权法 》 第 1 9 5 条规定 , 抵押权 人可以与抵押人协议 , 以抵押财产折价 。 果 若 如 此 , 作 为 农 地 抵 押 权 人 的 融 资 机 构 将折价取得土地承包经营权 , 但 各 融 资 机 构 基 于 其 设 立 目 的 的 限 制 , 均 无 法 行 使 土 地承包经营权 , 当融资机构是商业银行时 , 更 受 到 “ 不 得 向 非 自 用 不 动 产 投 资” 的 限制 ( 《 商业银行法 》 第4 。 因此 , 农地抵押权的实现不宜采取折价方法由农地 3 条) 抵押权人取得土地承包经营权 。 第二 , 农地抵押当事人可以 协 议 以 拍 卖 、 变 卖 土 地 承 包 经 营 权 , 实 现 农 地 抵 押 物权法 》 第 1 权 。《 9 5 条规定 , 抵押权人可以与抵押人协议以拍卖 、 变卖抵押财产取 得的价款优先受偿 。 就农地 抵 押 关 系 而 言 , 只 要 双 方 当 事 人 自 愿 , 可 以 以 拍 卖 、 变 卖的方式转让土地承包经营权 。 值得研究 的 是 , 即 使 农 地 抵 押 关 系 当 事 人 同 意 , 实 农村土地承包法 》 第 4 现农地抵押权时转让农地的 , 是否应符合 《 1 条关于农地转让 的限制性规定?首先 , 该条的限制性规定已广受诟病 , 其他从事 ② 如受让人应 是 “ 农业生产经营的农户 ” , 限制农地流转的对象 , 妨碍农地价值的发现 。 其次 , 即使下 一步制度演进仍然坚持现行农地 转 让 规 则 , 农 地 抵 押 权 的 协 议 实 现 也 不 同 于 农 地 转 让 , 因为协议当事人在两者间存 在 差 异 , 不 宜 将 农 地 转 让 规 则 直 接 适 用 于 农 地 抵 押 权实现时的农地转让 : 就农地抵押权实现 协 议 而 言 , 是 抵 押 权 人 和 抵 押 人 , 农 地 转 让的当事人是转让人和受让人 ; 且 农 地 抵 押 权 的 实 现 与 农 地 转 让 在 性 质 上 不 同 , 前 虽然是协议实现 , 但仍然无法忽视其强制性 ) , 后者属于农 者属于农地的强制转让 ( 地的自愿转让 。 第三 , 农地抵押当事人就抵 押 权 的 实 现 达 不 成 协 议 时 , 可 以 采 取 强 制 管 理 的 方

① ②

参见黄延信 、 李伟毅 : 《 城 乡 统 筹 背 景 下 的 农 村 金 融 改 革 创 新— — —重 庆 市 的 实 践 与 启 示》 ,《 农业经济问题 》2 0 1 2 年第 5 期 。 参见房绍坤 :《 论土 地 承 包 经 营 权 抵 押 的 制 度 构 建 》 ,《 法 学 家 》2 0 1 4 年 第 2 期; 高 圣 平 :《 土地承包经营权权能论纲 — — — 以处分权能为中心 》 ,《 社会科学 》2 0 1 2 年第 7 期 。 ·1 6 3·

中国社会科学  2 0 1 4 年第 8 期

法 。 强制管理 , 即通过委托他人管理抵押财 产 , 并 以 其 所 得 收 益 使 债 权 得 以 优 先 受
①1 偿。 9 世纪末 , 德国农庄经济比较发达 , 为 避 免 抵 押 权 的 实 现 妨 碍 农 庄 的 持 续 经

营 , 德国法即采取强制管理这种实行方式 。 ② 在我国目前渐进式农地改革思路之下 , 农地抵押流转不能使抵押人丧 失 土 地 承 包 经 营 权 , 如 制 度 重 建 坚 持 这 一 观 点 , 则 在 农地抵押权实现时 , 当事人不能就抵押权 实 现 达 成 协 议 的 , 不 宜 采 取 拍 卖 、 变 卖 等 方式处置涉案土地承包经营权 。 农 地 金 融 的 地 方 实 践 给 农 地 抵 押 制 度 的 重 构 提 供 了 可资参考的样本 。 在重庆市 , 农地 抵 押 权 实 现 时 首 先 在 村 集 体 组 织 内 处 置 土 地 承 包 经营权 , 如不能处置 , 则由农村资产经营管理 公 司 ( 依托重庆市农业担保公司组建 的国有性质的负责处置因开展农地 抵 押 借 款 产 生 的 不 良 资 产 的 公 司 ) 对 土 地 承 包 经 这里的流转仅指转包 、 出租等债权性质的流转 ) 。 农村资产经营管理 营权进行流转 ( 公司对涉案土地承包经营权进 行 流 转 , 即 属 农 地 抵 押 权 实 现 时 的 强 制 管 理 。 吉 林 土 地收益保证贷款模式中 , 是物权 融 资 公 司 将 涉 案 土 地 承 包 经 营 权 转 包 , 并 以 转 包 收 益抵偿代偿债务 , 亦属强制管理方式 。 与拍卖 、 变卖等执行措施相 比 , 强 制 管 理 着 眼 于 农 地 的 使 用 价 值 , 以 农 地 的 收 益为执行对象 , 可以避免债务 人 丧 失 土 地 承 包 经 营 权 。 一 旦 农 地 收 益 清 偿 完 债 务 , 土地承包经营权即回复至债务 人 直 接 享 有 。 但 在 强 制 管 理 模 式 中 , 农 地 抵 押 权 难 以 迅速实现 , 除了就债权数额增加相应期限 利 益 之 外 , 抵 押 权 人 的 利 益 较 受 限 制 。 在
③ 权 利) 价 值 巨 大 的 情 形, 比较法上 , 强制 管 理 多 应 用 于 债 权 数 额 较 少 而 不 动 产 (

在我国目前农地尚未市场化的 背 景 下 , 农 地 的 价 值 并 未 被 充 分 发 现 , 可 以 借 由 强 制 管理达到农户保有土地承包经营 权 的 公 共 政 策 目 标 。 我 国 实 定 法 上 尚 无 强 制 管 理 这 一执行措施 , 在制度重建时 , 可以引入这种抵押权实现方式 。 第四 , 农地抵押 权 的 实 现 无 须 经 过 诉 讼 程 序 , 直 接 适 用 “ 实 现 担 保 物 权 案 件” 这一非讼程序 。《 物权法 》 关于抵押权实现模式的规定是 : 先协商实现抵押权 , 协商 不成的 ,“ 抵押权人可以请求人民法院拍卖 、 变卖抵押财产 ”( 第1 , 这一规则 9 5 条) 修改了 《 担保法 》“ 协议不成的 , 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 ”( 第5 3 条) 的 表述 , 使得抵押权人可以无须冗长的审判 程 序 , 径 直 向 法 院 申 请 许 可 拍 卖 、 变 卖 抵
④ 这一规则是我国抵押权实现模式的重大 押物的裁定 , 并据该裁定直接 申 请 执 行 。

突破 , 受到社会 各 界 的 欢 迎 。 但 有 关 地 方 规 范 中 就 农 地 抵 押 权 实 现 模 式 的 表 述 是 “ 协商不成的 , 抵押权人可根据合同约定 , 向金融仲裁机构申请仲裁或者向人民法院

① ② ③ ④

参见房绍坤 :《 论土地承包经营权抵押的制度构建 》 ,《 法学家 》2 0 1 4 年第 2 期 。 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著 : 《 物权法立法背景与观 点全集 》 , 北京 : 法律出版社 ,2 0 0 7年,第6 6 3页。 参见赖来 ? :《 强制执行法各论 》 , 台北 : 元照出版有限公司 ,2 0 0 8年,第4 0 6页。 《 民事诉讼法 》 第 1 9 7条。

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农地金融化的法律困境及出路

提起诉讼 ” , 担保法 》 的 老 路 , 漠 视 《 物 权 法》 的 创 新。 在 制 度 重 建 时, ① 又回到 《 直接规定适用 《 物权法 》 和 《 民事诉讼法 》 第 十 五 章 “ 特 别 程 序” 第 7 节 “ 实现担 保物权案件 ” 即可 。 此外 , 为提高农村金融的 有 效 供 给 , 推 进 农 地 金 融 业 务 的 开 展 , 应 当 建 立 、 健 全农村金融风险补偿机制 , 可以由中央 、 地方财政出资设立农地金融风险补偿基金 , 对农地金融服务的融资机构因发放 农 地 抵 押 贷 款 而 产 生 的 本 息 损 失 进 行 一 定 比 例 补
② 有关地 方 的 实 践 经 验 可 以 研 究 吸 收 , 比 如 , 重 庆 市 农 地 抵 偿 , 减少风险的积聚 。

押融资风险补偿对象是融资机 构 为 相 关 企 业 、 农 民 专 业 合 作 社 、 农 户 等 涉 农 主 体 发
③ 符合条件的贷款损失 展农林牧渔副等产业而开展 农 地 抵 押 融 资 贷 款 发 生 的 损 失 。

经审批后可获得风险补偿金补偿 3 5% , 其中市级风险补偿金承担 2 0% , 区县风险补
④ 偿金承担 1 5% 。

五 、 结    语
⑤ 现象的普遍存在 , 使得农村金融成为制约我国农村经济发展的主 “ 金融抑制 ” ⑥ 我国农村金融抑制 主 要 是 供 给 型 抑 制 , 消 除 供 给 型 抑 制 , 要 求 通 过 以 放 要因素 。

松管制为主要内容的金融深 化 手 段 对 我 国 现 存 农 村 金 融 体 系 进 行 变 革 。 ⑦ 我国实定 法对农地金融化的限制应当去 除 。 但 应 注 意 的 是 , 农 地 金 融 化 改 革 只 是 新 一 轮 土 地 制度改革中的一个环节 , 还需与 其 他 制 度 的 改 革 一 起 考 虑 , 才 能 协 力 促 进 农 地 制 度 的改革与发展 。 我国农地制度是由农地产 权 制 度 、 农 地 流 转 制 度 、 农 地 金 融 制 度 等 组 成 的 一 个
⑧ 有机系统 , 其总体目标是在兼顾效率与公平的前提下 , 提高农地资源的配置效率 。



《 重庆市农村土地承包经营权、农 村 居 民 房 屋 及 林 权 抵 押 融 资 管 理 办 法 ( 试 行) 》第

1 6条。 农户的融资需求与农村金融的有效供给 》 ,《 理论探讨 》2 0 1 1 年第 6 期 。 ② 李同彬 :《 重庆市农村 “ 三权 ” 抵押融资风险补偿资金管理暂行办法 》 第 4 条 。 ③ 参见 《 ④ ⑤ ⑥ 《 重庆市农村 “ 三权 ” 抵押融资风险补偿资金管理暂行办法 》 第 7 条 。 参见罗纳德 · 麦 金 农 :《 麦金农经济学文集 ( 第 一 卷) :经济发 展 中 的 货 币 与 资 本》 , I . 李瑶 、 卢力平译 , 北京 : 中国金融出版社 ,2 0 0 6年,第5 0—6 5页。 参见王醒男 :《 基于需求与发展视角的农村金融改革逻辑再考 》 ,《 金融研究 》2 0 0 6 年第 7期。 基于需求与发展视角的农村金融改革逻辑再考 》 ,《 金融研究 》2 0 0 6 年第 ⑦ 参见王醒男 :《 7期。 ⑧ 参见中国人民银行泉州市中心支行课题组 : 《 我国农地金融制度构建的现实约束及障碍 破解 》 ,《 上海金融 》2 0 0 7 年第 6 期 。 ·1 6 5·

中国社会科学  2 0 1 4 年第 8 期

其一 , 农地产权制 度 改 革 是 当 前 促 进 农 地 金 融 发 展 的 必 由 之 路 , 也 是 当 务 之 急 。 ① 在我国实行土地公有 制 不 变 的 前 提 下 , 农 地 产 权 的 结 构 以 集 体 土 地 所 有 权 为 基 础 , 将对农地的利用关系表达为物权 关 系 , 以 达 到 “ 稳定农村土地承包关系并保持长久 不变 ” 的目标 , 同时赋予土地 承 包 经 营 权 完 整 的 权 能 , 对 抵 押 担 保 权 能 予 以 明 确 。 其二 , 农地流转制度改革是农地金融制度改革的前提 。 如 果 农 地 流 转 变 现 困 难 , 融 资机 构 的 农 地 抵 押 权 实 现 成 本 过 高 , 融 资 机 构 开 展 农 地 金 融 业 务 的 意 愿 就 会 降 低 , 农业生产经营者获得农地抵押贷款 的 成 本 就 会 增 加。如 果 农 地 产 权 不 能 转 让,或 者对农地转让权设置限制性条件,就 相 当 于 抽 掉 了 农 地 市 场 化 的 基 础。现 行 法 中 “ 承包方有稳 定 的 非 农 职 业 或 者 有 稳 定 的 收 入 来 源” 、 “ 发 包 方 同 意” 、受让方是 “ 其他从事农业生产经营的农户” 等农地转让条 件, 直 接 影 响 了 农 地 市 场 化 发 展。 农地的流转仅具有债法上的效果,或 产 生 移 转 物 权 的 效 果 时,当 事 人 可 以 自 主 选 择流转方式;农地的流转具有 创 设 物 权 效 果 的,在 物 权 法 定 之 下,即 应 按 照 《 物 权 法》 的 规 定 流 转 。 农地金融制度的改革 与 发 展 , 可 让 农 村 沉 淀 的 、 僵 化 的 “ 财 产” 流 动 起 来, 充 分实现农地的市场价 值 , 为 土 地 规 模 经 营 和 农 业 集 约 化 经 营 的 信 贷 供 给 创 造 条 件 , 也为农业结构的战略性调整与农地市场的形成和发育提供可能 。 〔 责任编辑 : 刘   鹏   责任编审 : 赵   磊 〕



参见高之岩 :《 基于博弈的我国农户融资机制比较研究 》 ,《 现代财经 》2 0 1 3 年第 2 期 。

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A B S T R A C T S

, , t a x i n e n a l i z i n a n d n a t i o n a l i z i n r i v a t e r o e r t a n d c o n s i d e r a t i o n a m e n t s,         g p g g p p p y p y     ,c s u c h a s r e u i s i t i o n i n l a n d a n d r e a l e s t a t e h a r i n f e e s a n d i s s u i n o v e r n m e n t               q g g g g g       , a s w e l l a s t o c o n t r o l t h e s e a s s e t s . P u b l i c r i h t s a r e a f o r m o f b o n d s o w e r r o e r t                         g p p p y   u b l i c o w e r t h a t s h o u l d b e s u b e c t t o c o n t r o l . T h e t o o k s h a e o n t h e b a s i s o f f i n a n c i a l                           p j y p p   , , o w e r w h i c h i t s e l f e m e r e d f r o m a d m i n i s t r a t i v e o w e r b u t l a r e a t e r e m h a s i s o n                 g y p p p g   t h e l e i t i m a c o f t h e a c u i s i t i o n o f u b l i c r o e r t a n d d i s t r i b u t i v e u s t i c e . I n t e r m s o f                     g y q p p p y j     , , r e u l a t o r r i n c i l e s t h e c o n t r o l o f u b l i c r o e r t r i h t s m e a n s t h a t t h e a c u i s i t i o n u s e /                 g y p p p p p y g q     r o f i t u b l i c r o e r t r i n c i l e s a n d d i s o s a l o f s h o u l d s t r i c t l f o l l o w s t a t u t o r a n d                 p p p p y p p p y y       , t h e o v e r a l l i n t e r e s t s o f t a x t e r m s o f i n s t i t u t i o n a l m e a s u r e s t h e r o t e c t a e r s . I n s h o u l d             -p         p y c o n s t r u c t i o n o f u b l i c r o e r t r i h t s s h o u l d b e a d v a n c e d i n a c c o r d a n c e w i t h t h e r i n c i                       - g p p p y p   , , ,w o f e x l i c i t l e a l d u e a n d c o n v e n i e n c e o f l i t i a t i o n i t h d u e l e s r o v i s i o n r o c e s s                   p g g p p p e o l e s u b l i c r o r e a r d f o r t h e l i v e l i h o o d f r o m t h e s t a n d o i n t o f t h e i n t e r e s t . P u b l i c ?                         - p p p p p g p u b l i c r o e r t r o c e s s r i v a t e r o e r e r t l a w b a s e d o n t h e i d e a o f l e i t i m i z e s t h e w h e r e b                       - p p p y p p p p y g y       t b e c o m e s u b l i c a n d r o v i d e s t h e o e r a t i o n a l r u l e s f o r t h i s r o c e s s . I t i s a c o r e c a t e                           - y p p p p   o r o f m o d e r n f i n a n c i a l a n d t a x l a w a n d r o v i d e s t h e f u n d a m e n t a l n o r m s f o r t h e r u l e                           g y p   o f o v e r n a n c e . l a w i n n a t i o n a l f i n a n c i a l           g ( )T 7 h e L e a l D i l e mm a o f t h e F i n a n c i a l i z a t i o n o f A r i c u l t u r a l L a n d a n d a Wa                       g g y F o r w a r d · a o S h e n i n 4 7  G   g p g·1

T h e s t r i c t l i m i t s o n t h e f i n a n c i a l i z a t i o n o f a r i c u l t u r a l l a n d i n t h e c u r r e n t l e a l                         g g s s t e m i m e d e t h e d e v e l o m e n t o f r u r a l f i n a n c e .O b e c t i v e n e e d s h a v e d r i v e n l o c a l                     y p p j o v e r n m e n t s x l o r a t i o n o f d i f f e r e n t m o d e s o f f i n a n c i a l i z a t i o n, s a m l e s f o r r o v i d i n ?e             g p p g p   a n a l s i s i n c o n n e c t i o n w i t h t h e n e x t s t e s i n i n s t i t u t i o n a l d e v e l o m e n t . T h e f i n a n c i a l                     - y p p i z a t i o n o f a r i c u l t u r a l l a n d a r i s e s n a t u r a l l f r o m i t s n a t u r e a s a n a s s e t .Wh e t h e r o n e                       g y   a c k n o w l e d e s t h e l a n d s s o c i a l s e c u r i t f u n c t i o n d o e s n o t a f f e c t i t s f i n a n c i a l i z a t i o n. I n i n ?                     - g y   ,t s t i t u t i o n a l r e b u i l d i n h e a r t i c u l a r c h a r a c t e r o f m o r t a e s o n a r i c u l t u r a l l a n d                 g p g g g , s h o u l d b e c o n s i d e r e d .T h e m o r t a e h o l d e r m u s t b e a f i n a n c i a l o r a n i z a t i o n n o t a       -             g g g n a t u r a l e r s o n o r a n o r d i n a r f i r m.T h e e r s o n m o r t a i n t h e r i h t t o o e r a t e t h e                     p y p g g g g p     l a n d u n d e r t h e c o n t r a c t r e s o n s i b i l i t s s t e m d o e s n o t r e u i r e a s t a b l e n o n a r i c u l t u r a l                     - p y y q g   , , a s t a b l e s o u r c e o f i n c o m e o r t h e c o n s e n t o f t h e a r t i s s u i n t h e c o n t r a c t . o c c u a t i o n                     p y g p     R e i s t r a t i o n c o n s t i t u t e s n o t i f i c a t i o n o f t h e s e t t i n u o f a m o r t a e a n d i s a l s o u b l i c                       g p g p g g     t h e c o n d i t i o n w h e r e b i t c o m e s i n t o e f f e c t . T h e m o r t a e c a n n o t b e r e a l i z e d b m e a n s                     y g g y     o f d i s c o u n t i n b u t c o m u l s o r m a n a e m e n t c a n b e u s e d t o s u b c o n t r a c t o r l e t t h e                     g, p y g   r e l e v a n t a r i c u l t u r a l l a n d . T h e d e b t c a n t h e n b e l i u i d a t e d f r o m t h i s i n c o m e a n d t h e                         g q
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中国社会科学  2 0 1 4 年第 8 期

l a n d r e t u r n e d t o t h e m o r t a o r .         g g ( )F : 8 o l k L i t e r a t u r e T e x t u a l P r a c t i c e D r i v e s a C h a n e o f D i r e c t i o n i n R e s e a r c h                   g · u  X i a o h u i·1 6 7  H C h i n e s e s c h o l a r s h a v e l o n u s e d c o n i t i v e m e t h o d s t o s t u d t h e i s s u e o f t e x t u a l                     g g y     , i n f o l k l i t e r a t u r e i n t h e b e l i e f t h a t t e x t a n d c o n t e x t b o r e l i t t l e r e l a t i o n t o o n e r a c t i c e                             p a n o t h e r .M o s t o f t h e m s t i l l s e e t h e t h e o r a n d o r a l f o r m u l a i c t h e o r i n e r f o r m a n c e                 -   - y y p     t r o d u c e d i n t h e 2 1 s t c e n t u r a s a m e t h o d o f t h e o r e t i c a l u n d e r s t a n d i n a n d e m i r i c a l                     y g p     , a n d t h u s i n o r e t h e t h a t f o l k l i t e r a t u r e i s b e c o m i n ap r a c t i c a l r e s e a r c h o s s i b i l i t                 g g p y     , s c i e n c e . F r o m t h e o f r e s e a r c h f o l k l i t e r a t u r e t e x t s a c t u a l l i n e r s e c t i v e r a c t i c a l                 - y p p p   e o l e e r f o r m a n c e v o l v e u s i n d i f f e r e n t f o r m s o f f o l k l i t e r a t u r e i n t h e a c t o f n a r r a t i v e                         p p p g   i t s e l f . P e r f o r m a n c e i s t h e o f w h e r e b t h e i n t e r t e x t u a l i t o f f o r m s a n d r o c e s s r a c t i c e                   y y p p     n a r r a t i v e e r f o r m a n c e . O n l t r a d i t i o n i s e m b o d i e d i n t h e d n a m i c t e x t b t h e a c t o f b r e                       - y y p y y       t u r n i n f o l k l i t e r a t u r e t e x t s t o t h e a c t o f o f f o r m s a n d n a r r a t i v e s c a n t h e e r f o r m a n c e                           g p   , f o r m  w i l l c o mm o n t o t h e a n d t h e t h e e t h i c s o f r e s o n s i b i l i t o f t h e e n r e e o l e e r                         - p y g p p p   , f o r m e r a n d t h e a u d i e n c e a n d t h e c h a r a c t e r o f f o l k l i t e r a t u r e a s r a c t i c e b e h i h l i h t                         - p g g , e d a n d o n l t h u s c a n t h e r e l a t i o n s h i b e t w e e n? t h i s e r f o r m a n c e o f f o l k l i t e r a t u r e "p               y p     a n d? t h i s o l l e c t e d a n d r e c o r d e d t e x t b e c l a r i f i e d t h r o u h r a c t i c e . "c               g p ( )B 9 l a c k s i n t h e A m e r i c a n S o u t h a n d t h e T u s k e e e S t u d o f t h e 1 9 3 0 s                     g y   · u a n W e n l i n 8 3  H g  g·1 T h e T u s k e e e S t u d 1 9 3 2 1 9 7 2) w a s a n i n f a m o u s m e d i c a l s t u d c o n d u c t e d b     -           g y( y y   U n i t e d S t a t e s P u b l i c H e a l t h S e r v i c e t o s t u d t h e n a t u r a l o f u n t r e a t e d t h e r o r e s s i o n                       y p g   s h i l i s i n b l a c k a t i e n t s . I n a s i t u a t i o n w h e r e m e d i c a l r e s o u r c e s h a d l o n b e e n s c a r c e                       g y p p   , a n d s e r e a t i o n w a s i n f o r c e t h e b l a c k a t i e n t s a n d m e d i c a l a n d n u r s i n s t a f f h a d                       g g p g   o w n r e a s o n s f o r a r t i c i a t i n i n t h e s t u d .T h e f i r m l b e l i e v e d t h a t t h e o n l t h e i r                   p p g y y y y       w a t o e t m e d i c a l c a r e a n d b r e a k d o w n m e d i c a l s e r e a t i o n w a s t o t a k e a r t i n t h e                             y g g g p   , T u s k e e e S t u d a m o d e o f t h i n k i n t h a t c a n b e t r a c e d b a c k t o B o o k e r T.W a s h i n                       - g y g g   t o n s t r a d i t i o n o f c o m r o m i s e a n d? N a t i o n a l B l a c k H e a l t h  W e e k. h e b l a c k m e d i c a l ? "T                 p n u r s i n s t a f f t h o u h t t h e s t u d w a s a r o c e s s w h e r e b n e w s c i e n t i f i c k n o w l e d e a n d                   g g y p y g       w o u l d b e d i s c o v e r e d a n d b e l i e v e d t h e i r c o o e r a t i o n a n d a r t i c i a t i o n w o u l d i m r o v e                     p p p p ; b l a c k h e a l t h t h e a l s o s a w i t a s a n o o r t u n i t f o r b l a c k a t i e n t s t o e n t e r t h e o v e r n                         - y p p y p g     a t i e n t s h i r s t m e n t m e d i c a l s s t e m. T h e f o r m e d i c a l c a r e a n d t h e h o e s o f m e d i c a l ?t                       p y p s t a f f e n a b l e d t h e s t u d t o c o n t i n u e f o r f o r t e a r s .             y y y    
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  本文关键词:基于我国农村土地制度创新视角的社会保障问题探析,由笔耕文化传播整理发布。



本文编号:99882

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