管理思想的演进题库_读《寻找法律的印迹(2)》有感

    前段时间，我趁着假期的闲暇，有机会安安静静的呆在斗室一角，阅读余定宇先生的《寻找法律的印迹(2):从独角兽到“六法全书”》一书。读罢，对书中有些文字实在不敢苟同，唯有一点心得臆断。

    作者在书中《中国法学的衰微》一章论述到：“八百多年前，在庐山那座著名的白鹿洞书院里，有一个人一件事，可能曾深刻地影响了中国古代法律史的发展进程，甚至，有可能，成为了中国古代法律发展史上的一座分水岭。这个人，就是朱熹。而那件事，就是南宋“理学”的兴起。”

    那么是否果真如此呢？大凡一定的学术思想一定是以解决一定问题而阐发。理学的兴起机缘可以说是唐末五代社会的无廉耻和佛教的刺激。这个时代可以说是中国历史上最糟糕的时代。社会充满了无耻不耻，全无道德观念。发扬人道、人性挽救社会堕落重任便毅然落到了宋儒的身上。熊十力先生常说宋明儒学“卓然立人道之尊”，也就是说要恢复先秦儒家倡导的人的道德性之坚立。何谓人的道德性之坚立，也就是儒家所谓“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”的大丈夫。但如何恢复道德的建设，，佛教唯识宗理论为其提供了土壤，自玄奘取经、译经，佛学中“末那识”、“阿赖耶识”破译后极大的扩展了中国人的思想视野，为解构儒家奥义的理论奠定了理论基础。

    大致说来，宋儒们讨论的问题，无非是两部分，一部分是哲学中的本体论，一部分是哲学中的道德修养论。本体论集中在“万物一体”这个论题上，纵观世界思想史，基本上各民族都有，但回答各不相同。归纳起来有三：万物天神创造，即唯神论；万物只是一个原质所变化，即唯物论；万物系心所照现，即唯心论。根据寻找的路径不同，变成了宗教、科学、哲学三门学科。既然天地万物一体，但事实上，人依旧有小我之私，与天地万物隔阂。如何打通这一隔阂，泯化小我，还复大我。一句话就是“变化气质”。伊川云：“治怒为难，治惧亦难。克己可以治怒，明理可以治惧。”这里治怒、治惧，都是变化气质的功夫。“克己”就是泯其小我。明理就是还复大我。明理是什么呢？“观理之是非”便是明理。正是如此，宋儒又提出了一个口号“存天理、灭人欲”余定宇先生紧紧抓住这一口号进行解读，将其与西方洛克《政府论》提倡的“天赋人权”作对比，他认为西方人的天人观念，不是对立而是相辅相成、和谐共处、互为朋友关系。天理是自然的正义，人欲是指人权。中国的天理与人欲极端的对立，所谓的天理就是君要臣死、臣不得不死，父要子亡，子不得不亡圣贤教导是最高的天理。而人民大众主张抗争，批评腐败朝政的种种自由思想，正常在正常不过的婚姻自由、职业自由、居住自由、生活方式自由等人欲，是违反古圣贤的罪恶念头。余先生认为从这个时候，儒家学说的毒瘤从这时候开始渗透到社会各个角落，造成了中国积贫积弱等等。那么，“存天理、灭人欲”到底什么意思呢？流毒，还是进步的思想理念。

    宋儒认为，一生一切习惯，皆从躯体起。所谓“气质”，即躯体而言。他们认为理想的人生，一切应当服从纯理性的指导，不该为躯体所左右或主宰。因此人才须要气质变化。但在路径探讨上，一直没有得到很好的解决。直至明代王阳明才将这一问题解决。至此，新儒学理论体系才完备。《传习录》记载：“知善知恶是良知，良知是天理之昭明灵觉处，故良知即是天理。”可以看出天理只是分善别恶的一个总名。何谓善恶呢？“盖良知，只是一个天理自然明觉发见处，只是一个真诚恻怛，便是他本体。”人心真诚恻怛的求生，那生便是天理。一切助生者为善，一切摧生者为恶。人心真诚恻怛的求爱，那爱便是天理。一切助爱者为善，一切摧爱者为恶。人心中的求生、求爱的心自然的明觉便是天理。凡此种种，忠、孝、节、义等等，都是人心向外的自然流露。人之心爱如此。良知之外私欲私意即为人欲。可能有人将其区分为理学和心学，其实王阳明只是对是朱非陆的成案，做了些平反的见解，门户之见实在无谓。再者阳明也没有废除“存天理、灭人欲”，反而积极拥护。后中国儒学流传日本，尊重人本、强调实践、注重实行实功的日本阳明学鼓舞着信奉它的志士们开始了轰轰烈烈的明治维新。

    有人认为宋明理学到王阳明集大成者后，产生了中国的一场启蒙思想，该思想的最后的熄灭，是因为明末清初的政治变化，该说并无道理。二十世纪荷兰作家房龙认为，纵观人类历史，凡是政治过于挂帅的国家，他在经济社会，以及文化等面上，会呈现偏枯的发展这样的历史走势。政治领域清朝军机处的设立，武人政治代替文人政治，扼杀了思想的自由，中国启蒙变成了墙内开花墙外香。西方司法独立等等基本都是伴随着启蒙思想的转变而确立。洛克的年代中国正是处在清朝开国之初，文字狱等等，导致知识分子从论述儒家义理转变为考据。中国之思想自由便在此时结束了，等待着的是西方文明的冲击自身的探索。

    一个法学之繁荣演变，考其缘由，实乃思潮之奔腾澎湃所致。又为政治、经济、伦理多种要素之激荡融合形成。人权思想之勃兴，虽然早有萌芽，但实际起源于14到16世纪的文艺复兴运动,致力于这场运动的思想家们倡导要研究人本身,要求把目光从神转向人,从“天堂”转向尘世。经过文艺复兴和宗教改革运动,西方人权理论已初见端倪,而后的古典自然法学派提出了更为系统、全面的人权理论体系,这主要表现为“天赋人权论”（参见：李其瑞《西方人权思想的历史演进》）。中华法系法学发展实乃因多种因素所导致，学者在论述中，虽理论有所偏颇，此正常事。但如不尊重其语境和环境，如此则令人汗颜。基于此，本人对余先生此章随便的论述态度实在不敢抱有真知灼见之感触。

    在另一篇《蜚声世界的“包青天”》中，余先生的论述更令人嗔目结舌，余先生以很深的清官情结来论述这位青天大人，这并无可厚非，但如果真的是寻找法律的印迹，基本应当以尊重历史事实的做法，文学作品造就的一些官员活在了百姓心中，导致一些真正的司法事迹反倒显而不彰，据唐杜佑的《通典》中记录的司法英雄中，徐有功缔造司法独立记录共计一十二件，遥遥领先于历史上真实的狄仁杰，但狄大人却凭借着《神探狄仁杰》活在了我们心中。历史上的包拯是不是也应当还其真面目。如此法律的印迹才是以事实为依据。余先生在认为“包青天”传播是司法的幸事，也须要注意西方的学术传统和我们的学术传统不一样，他们能解读的东西是什么，在有着古罗马法传统语境中的西方国家，我想他们看到的是一个检、法不分，控、审合一，没有律师辩护，没有陪审制度的司法制度，并无什么程序公正可言。更多的是他们将其作为一个文学作品来翻译传播的，而不是一个法律事迹予以传播。另外，此类文学作品造成的司法影响负作用是很大的，比如：自诉人将被告人达成轻伤，被告人打人过程均有证据证明，但被告人因精神疾病需要鉴定排除合理怀疑，这时候，对负有举证责任的自诉人来说，被告人应当做精神疾病司法鉴定，以排除合理怀疑，因为一个人有罪的证据不仅仅是其行为上的证据，其主体是否适合刑法上的构成要件，这是法官需要考虑的问题。而更多的人是一纸诉状，然后根据电视剧中的情节或者小说中的情节，就认为法院应当判决其有罪，而是否需要鉴定这种事情反而认为是不公正，不公正的东西就是不符合包拯那种用刑、殴打使被告人招供、或者违法司法程序随意羁押被告人，而对自诉人则可以根据其是否谎告，或者无罪诬陷等予以处罚。在主张程序正义的今天，我坦言如包拯式的判案方式，真的能减少法院诉累，但文明的脚步不容我们如此，仅仅，我们也只能仅仅将其作为一个法制史的故事，在今天看来不可取的地方，也应当予以明确。

    中国的法治建设可以说是任重而道远，法律之思潮有赖于借助外力，又需整合本土资源。这不免会涉及到中国法律思想和西方法律思想的比较研究。在比较中，方法论上是不是应当注重语境论，不能动辄就拿近代的法律思潮攻击古人，也不能轻易便用西方的法律思想从古代文献典籍中，寻找出什么近代西方法律的思潮。透过对历史文献的重新解读，开出分析出诸如人权之类，也应当因地制宜，以现代法治理念宣传为根本。而不是分析出古代就有了什么什么，得出我们过去的法治是辉煌的，然后，有黯然伤神我国历史上没能开出想古罗马法的那种传统。