西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示
本文关键词：西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民社会关系视角的重新审视，由笔耕文化传播整理发布。
西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民社会关系视角的重新审视量资源来研究包括商业法在内的罗马法；它掀起贸 易是否合于道德的争论，并在结洗蟠笥欣谑忻窠撞悖凰狗⒄沽朔ㄍズ退咚铣绦蛱逯nbsp；。可见，城市市民社会及其法律意识形态的发展，是与宗教息息相关的。而且，“没有教会 ，新兴市民阶层是不可能建立和传播正式的社会意识形态的”。[16]（P56、54）从11世纪开 始的“十字架反对弯月”的十字军东征，使“一种新的、专门运用于商人需要的法律，在十 字军东征时期兴起于热那亚，并传播到地中海沿岸，又循商路传向北欧”。[16]（P61）市民 意识形态 也随之扩散。而在16世纪城市市民社会进一步发展、君权主义抬头及文艺复兴运动深入展开 基础上发生的宗教改革，则促进了个人主义和宗教自由，即“在宗教领域里坚持自我权利， 其程度和政治领域以及经济领域？ 锏那榭鍪窒嗨啤保病按俳嗣裰鳎辽俅俳擞邢蘧？nbsp；主政体”。[50]（P215）从而有力地推动了市民社会自由精神及权利观念的形成和发展，“世 俗的、个人主义的和自由主义的力量，在政治、经济和知识生活方面日趋得到加强。”[30] （P34）正如西方学者所言，“早期的文艺复兴和宗教改革运动构成了西方历史的第一个重大 转折点，它不仅是西方法律传统的源泉，而且也是西方其他社会思想和社会行动的源泉。” [10]（P642）
再次，市民社会公共领域的兴起促动了近代法律形式化运动。按哈贝马斯的观点，市民社 会公共领域是与市民社会私人领域相分立，而与公共权力领域相对抗的公众舆论领域。在这 里，公众通过对公共事务进行自由开放的讨论与论辩，形成公众舆论并进行理性批判，从而 为公共权力提供合法性基础。市民社会公共领域是市民社会与国家发生分离并获得自主性的 结果。这时国家权力才赋有了近代意义上的“公共性”，市民社会成员的私权利也获得了确 认，因而，从等级身分和血缘纽带中走出来而成为独立、平等的“单个”经济人，并形成具 有批判精神的公众。因此，直到18世纪初，具有政治功能的公共领域才率先在英国出现，成 为“私人聚集以迫使公共权力在公众舆论面前获得合法化的场所”。而“公共领域的政治功 能从作为编纂法国革命宪法的一个构成要素很快就变成了传遍整个欧洲的口号。”[23]（P24 、80）至此，城市市民社会走向近代市民社会过程中所涌动出来的，并日益高涨的自由理性 的市民社会精神，就不仅获得了理性、人权、社会契约、法治等为核心内容的成熟的自然法 理论形态，（注：中世纪中后期“法治”观念所依赖的超验的神与自然的正义， 盐巳ā⒚裰鞯募壑导nbsp；相关的信念，即古典自然法理论所取代。参见[10]（P359））而且从边缘走进中心而赋有了新的表现形式、功能和载体，获得了更加经常、 更加有力、更加自觉的批判精神和社会导向地位。这个“公共王国恐怕不只是用批评态度监 督国家运行，而是启发、指导和控制它们。它这样做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 会流行的观念，此外，恐怕还由于它是作为统治者制度的赞助者而不只是它的臣民。公共王 国一旦作为一个置于国家真正中心的选举的议会来构成，便可以为选民服务，并且激活国 家通过制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名义代表在选举的代表中形成的多数或少数 对既定的问题所持的流行的观点的倾向。”[17]（P85）事实表明，法德等大陆国家市民社会 公共领域的勃兴，有力地推动了欧洲大陆资本主义法律制度的确立和法典编纂运动，法、德 、奥等国家《民法典》的产生，“不仅代表了市民社会的利益，而且动用了市民社会的特殊 媒体：它们都经历了由私人组成的公众的反复公开批判。通过有奖征文和问卷调查，公众舆 论对法典的制定做出了贡献，甚至在没有议会机构的地方或议会机构不起作用的地方，如拿 破仑统治下的法旧弦彩侨绱恕薄23]（P86）从上可以看出，在整个18世纪，公众舆论 都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它”试图为社会 领域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观 标准。“[23]（P58）因此，作为资产阶级私法经典的1804年《法国民法典》，就”反映出从 最初的城市起义开始就一直推动着资产阶级的那种精神“。[16]（P246）这样，自由理性的市 民社会精神就以至上性的自然法为理论表现，凭借公共领域而注入法律体系之中，成为西方 法律形式化运动的重要驱动力（注：当然，法律的形式化运动也是与国家权力紧密相关的，也即专制君主在谋求市民阶级支 持而建立国家的进程中，必然会对法律理性化给予深切的关注。参见K.巴基、S.巴里克： 《国家在非西方社会经济发展中的作用》，《国外社会科学》1993年第1期；另见公丕祥： 《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第214—227页。）。
纵观西方近代法治的形成过程，我们不难看出昂格尔关于西方法治产生的论断的深刻之处 （注：昂格尔断定法治的产生得益于多元集团和高级法（自然法）这礁鎏跫2渭鸞11]（P59））。但是，更具有历史底蕴意味的是，西欧独特的历史条件和遗传因素，导致了中世纪中后 期市民社会的形成和扩张，进而开始了市民社会与政治国家分离和对立的发展进程，从而使 市民社会权利能有效伸张并与国家权力相抗衡，最终通过“市民社会革命”使国家权力服从 服 务于市民社会权利，并把权力与权利、权利与义务纳入一致性、普遍性的法律规制框架之中 .同时，市民社会历史发展进程中涌动出来的自由理性精神，为这一制度框架提供了必要的 内在合法性支撑，秩序、公平和个人自由也就成为西方法律传统首要而基本的价值。[31]（P 3、7）纵然我们不能断言这是近代法治产生的全部因素，至少它也是最深层、最本质的因素。
二、走向现代法治的分殊、趋同及其当代挑战
虽然经过17—18世纪资产阶级“市民社会革命”，相继在英美和欧洲大陆国家确立了近代 法治，但是，这些国家的法治在确立、发展并走向现代法治过程中所表现出来的模式却并不相同，即以英国为代表的“法的统治”与以德国为代表的“法治国”最为典型。这一人所共知的事实表象背后，反映了英美和欧洲大陆国家作为法治基础的国家与市民社会关系的潜在 差异。应当说，封建贵族、教会、市民与王权之间的多元对抗与妥协，是中世纪中后期的普 遍特征，但是，英国与大陆国家所不同的是，“没有一种旧因素彻底消亡，也没有一种新因 素彻底胜利，或者某一种原则取得了独霸优势。各种力量总是在同时发展，多种利益和要求 总 是在折衷调和”，即使是在正当纯君主制如日中天的都铎王朝时代，我们也会“看到民主的原则、公众的力量在同时兴起和壮大”，而不像大陆国家，“包括宗教界和世俗界在内的多 种社会因素——君主制、贵族统治制、民主制，不是齐头并进，而是首尾相接”。[1]（P218 ）这种更为复杂、更为活跃的社会政治局势的机制，推动了英国议会的成长和职能强化，[32 ]（P194）而且为近代市民社会的成长和扩张提供了极为有利的条？ 突幔⒋丛炝丝砣莺？nbsp；自由的社会精神，形成了英国反抗王权、维护权利的自由主义传统。这无疑加速了英国市民 社会及其契约经济的发展进程，使其市民社会的力量日益强大，并逐渐能够左右国家前进的 方向。正是以新兴资产阶级为代表的市民社会力量，通过议会形式与王权进行长期斗争，并 在哈林顿、洛克等人的法治思想鼓舞下，形成并发展了“英国人受法律的统治而且只受法律 的统治”的法治模式，它包含着这样一种观念，即“除了代议制立法机构的权力之外，所有 政府权力都应当由适当明确的法律来分配和限定”。[32]（P34）这样，作为市民社会代表的 议会，就获得了至上的主权地位，并通过“法律的统治”把国家公共权力框定在法律规则之 下，以制约国家权力来保护个人的自由和权利，使国家权力服从服务于市民社会的权利、利 益的主张和要求，从而形成“自由民主”的社会优位型法治模式，并继而在美国的法治构造 中获得了进一步发展（注：美国法治的发展，又对英国产生了影响。而詹宁斯则对戴雪法治的经典定义进行了检讨 ，进而对“法的统治”理论提出质疑和修正。参见[33]（P30—43、211—220））。[13]（P297）
与此不同，德国从9世纪起一直处于分裂状态，长达1000年之久，王权衰微。虽然城市十分 发 达，但因王权十分弱小，教会力量强大和封建势力顽固而无法统一起来，未能占据社会主导 地位。[33]（P216～217）当16世纪西欧改革运动使西欧大部分地区市民社会快速发展，并逐 渐过渡到近代资本主义文明之时，德国却处于“神圣罗马帝国”的梦想之中，“导致民族国 家、主权国家的建立进程停滞，工商业和农业发展延缓，成为旧封建主义文明的殉葬品”。 [34]（P406）这样，就造成了德国市民社会发展速度放慢乃至停滞，议会也与英法不同，市民 社会代表的成分很小，而成为封建贵族的表决器。而1848年德意志革命与英法革命的一个重 大不同，就是要实现统一德国和推翻专制两大目标，但最终由容克领导了德意志的统一，新 兴资产阶级与容克相妥协而建立了宪政体制，并实行了“自上而下的结构改造”。[35]（P52 ）然而，德国宪法并非是阶级及统治关系革命性转变的结果，而是“一方面是出于发展资本 主义所必需的保障各种秩序，同时在另一方面往往会尽其可能使旧体制得以温存”，因而是 “外表性立宪主义型的市民宪法”。[36]（P42）这样，虽然使用法治国家的近代词汇，包装上近代国家的外观，但仍可以使普鲁士的封建、绝对主义权力继续存在。[37]为此，在普鲁士议会里不得不进行围绕“法治国家”原则的多场斗争，直到19世纪才创立独立的行政法院 ，“法治国家”才赋有了新的内涵而有所改观。以上我们可以看出，德国的市民社会没能像 英国那样发达到足以对抗国家，并使国家服从于自己的程度，而在外来压力下进行资本主义改造和引进法治原则的背景下，必然要产生偏重于国家的“法治国”理论并付诸实施，从而 构造了德国国家优位型的“法治国家”。日本近代化进程与德国有诸多相似之处，尤其是其 历史发展进程中所导致的强国家、弱市民社会的结果，而且它是在西方文明压力下而后发进 入资本主义体系的，因而自然很容易地接受了德国“法治国”的理论和实践。[36]（P18）[37 ]
不管是社会优位型的“法的统治”，还是国家优位型的“法治国”，从19世纪末20世纪初 都开始出现相互接近的倾向。在英国，管理私人生活和公民财产的行政权力机构呈现快速增 长之势，且新的社会和经济立法赋予这些机构以不断增加的处置权。“更为极端的是，法律 甚至赋予行政机构决定某种‘一般原则’的权力，依据它可以剥夺公民私产。这样，行政机 构就拒绝使自己受制于任何固定的规则”，对“法的统治”的尊重也明显下降。这种状况在 美国也有几乎同样的发展，[13]（P384）因而出现了“法治国”的某些因素和倾向。在德国， 自 19世纪60—70年代以后，创设行政法院来监控行政权力，以防止行政权力威胁个人自由和权 利，从而开始为“法治国”注入实质内容，直至前西德基本法才实现了由“形式法治国”向 “实质法治国”和“社会法治国”的转变。日本在二战后则采取行政权力的“法律保留” 等形式予以转化，这就出现了“法的统治”的某些因素和倾向。此时，“法的统治”与“法 治国”理论和精神，也在概念、重视基本人权、重视行政权和用征税完成社会福利等方面发 生 了趋同，[39]并且共同面临着时代的挑战。进入垄断资本主义以来，特别是二战后科技迅速 发展、全球化进程加快、经济和社会生活复杂多变，使得西方世界的政治、经济和文化都发 生了重大变化。其市民社会与国家的关系也产生了重大变异，即一方面是福利国家对市民社会的更多干预和公司国家的官僚化倾向，另一方面是社群主义、法团主义的市民社会对国 家生活的积极参与和权力分享，加之全球化和信息化对国家和社会生活的冲击，使得“政府 和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在 永久的界限”。[39]（P77、83）这种国家与社会关系的重大变异，必然引发对西方法律传统 的挑战——“不仅包括过去数百年的所谓自由的概念，而且也包括源于11和12世纪的西方法 制的结构”。[10]（P39）其突出表现就是法律及其运行对集体主义和公共政策的强调、行政 立法和自由裁量权的扩张、更多的实质性正义关怀及国际法对国内法的效力优位要求等等， [10]（P38—48）[11]（P180—206）[57]这导致了西方法律传统诸多特征的改变，[10]（P43—46 ）并直接危及到其传统法治精神与原则。对此，西方法学家作出了不同的反应（注：作为自由主义法治理论倡导者的哈耶克就宣称，法治“不仅是自由的保障，而且也是自 由在法律上的体现”。（ [英]弗里德里希。奥古斯特。哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅 等 译，中国社会科学出版社1997年版，第82页。）因此，在一个有过多计划的社会，法治就不 能保持。而要真正实现法治，就要求政府的一切强制行动，“都必须明确无误地由一个持久 性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定 性缩小到最低限度”。[13]（P352）昂格尔则指出，福利国家和合作主义导致了法治的衰落和 对实在的、公共性的法律的冲击，在“后自由主义社会”中，法治已趋向于解体。[11]（P18 0—189）基顿、伯尔曼等人强调福利国家对法治的侵蚀。（参见沈宗灵：《现代西方法理学》 ，北京大学出版社1992年版，第480页；[10]（P45—46）与此相反，哈贝马斯则认为，自由主 义法治国家向福利国家的转型，并没有导致彻底中断自由主义传统，而是表现了连续性。他 们之间的关系在于，“社会福利国家在延续自由主义国家法律传统当中必须对社会关系加以 改造，因为它也想维持一种能够包括国家和社会的总体法律秩序。一旦国家本身上升为社会 秩序的支柱，它就必须在对自由主义基本权利作出严格规定之外，明确说明社会福利国家发 生之后‘正义’如何才能实现。”[23]（P257）弗里特曼、艾伦等人也指出，回到与自由主义 法治 概念相应的“守夜人”国家去，太脱离现代民主的现实了，也是拒绝整个现代文明的趋势。 （参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第480—481页。）甚至在有关国际会议上开始讨论福 利国家与接近正义运动的“第三波”问题。[57]（P5）而后现代主义法学则对西方法律进行了 解构，进而寻求“对法权的关怀，即对人类的关怀”。（ [德]阿图尔。考夫曼：《后现代法 哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第54页。）从根本上讲，它们都是西方国家和市民 社会关系发生变异，“后工业社会”冲突、现代性的“断裂”和全球化对世界的“压缩”等 所导致的外在冲击和内在危机的产物。（参见[美]罗兰。罗伯森：《全球化——社会理论和 全球文化》，梁光严译，上海人民出版社2000年版，第198—208页。）面对西方国家与市民 社 会的变异给法治带来的种种危机，昂格尔概括提出了超越现代社会法律的“循环论”和“螺 旋论”；[11]（P221—225）伯尔曼注重西方与非西方法律体系和法律传统的研究，探求 人类共同法律语言的发展以摆脱其危机。[10]（P53）哈耶克力倡明确肯定的、普遍主义的法 治对国家权力的规束，以捍卫自由、民主和私域权利。（参见哈耶克：《通往奴役之路》， 第82—86页；《自由宪章》，第321—348页。）而哈贝马斯则提出新型的“程序主义范式” ，以期找到走出“自由主义范式”和“福利国家范式”二者“难局之途”。（ [德]于尔根。 哈贝马斯：《法的合法性——〈事实与规则〉要义》，许章润译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），第9—10页。）
事实上，近代市民社会经过资产阶级革命而获得了“政治解放”并与国家并立发展以来， 市民社会与国家的矛盾关系一直是困扰西方世界的重大而根本的问题。经济自由主义和国家 干预主义也始终是影响西方经济、政治和社会发展的两大思潮，，并且此消彼长。[40]而高度 社会化、国际化的现代市场经济形成之后，市场与计划、企业与政府、微观规范和宏观调控 便紧密地交织在一起。[41]（P3）个人主义学说的化约论也使自己处于要么否认政治主权而陷 入无政府状态，要么否认个人自由而陷入专制主义的困境之中。[42]（P246）人们逐渐认识到 ，自由主义应“承认公众的和私人间的矛盾，承认个人和公民、个人和群体的双重角色。问 题在于：怎样找到共同的目的，同时又保留达到共同目的的个人手段；怎样确定个人（以及 群体）的需要并找到满足需要的共同手段。[43]（P341）而平等与效率的艰难选择及市场失灵 与公共失灵的现实困惑，也迫使西方人殚精竭虑于政府和市场关系的设计与权衡（注：参见[美]阿瑟。奥肯：《平等与效率——重大的权衡》，王忠民等译，四川人民出版社1 988年版；[美]查尔斯。沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中&nbs p；国发展出版社1994年版；等等。）。面对经 济和社会生活的日益复杂多变、福利国家危机以及全球化进程中的权力流变，[44]西方国家 则开始企业化的行政改革，由此进入”新公共管理“时代，[45]（P300）超越”左“与”右“ 的”第三条道路“理论和实践逐渐兴盛起来，对市民社会与国家共生共强、市民社会参与国 家、市民社会与国家合作互补等等。[46]（导论）随之而来的是，以国家权威为基础、以自上 而下的单向度权力运行标志的”统治“，渐渐被以多元权威为基础，以分散化、相互的多向 度权力运行为标志的”治理“所取代，力图形成政府和公民，国家和市民社会的互动合作关 系，以实现”善治“（注：参见俞可平：《引论：治理与善治》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献 出 版社2000年版；杨雪冬：《第三条道路：旧路还是新途》，载杨雪冬、薛晓源主编：《”第 三条道路“与新的理论》，社会科学文献出版社2000年版。）。这种”善治“赋有”透明性“、”责任性“、”回应“和”有效“ 等基本要素，然而，其十分重要的要素则是合法性和法治（注：参见俞可平：《引论：治理与善治》。在西方有关”有效治理“的含义中，法治居于首 ？ 弧2渭鸞法]玛丽—克劳德。斯莫茨：《治理在国际关系中的正确运用》，肖存毛译，载俞 可平主编：《治理与善治》，第268页。）。法治诉求自然难以机械固守西 方传统的自由主义、个人主义价值原则，但是，它也绝不会为福利国家的过度权力扩张而张 目。因为”在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应 当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众。“[47]（P15）而且 ，”自由法律范式“和”福利国家范式“都已表露出明显的缺陷（注：”自由法律范式“主张法律主体应理性地追求其人生目标，自主地构设”私法社会“（所 有权和契约自由），期望只要保障个人自由领域即可实现社会正义。可是，它忽略了法律能 力的平等因素，因而”一方面，私法的现有规则必须作实质性的详尽说明；另一方面，必须 引入基本的社会权利，这些权利主张更公正地分配社会财富，以及更有效地防止社会导致的 威胁“。而在批判”自由法律范式“基础上产生的”福利国家范式“，则出现了福利虑橹？nbsp；义，它补救实际生活条件和权力位势（差别）的努力，导致了类似”标准化“干预，”这将再 一次限制假定的受益者对自主的人生目标之追求。“参见哈贝马斯：《法治与民主的内在关 系》，景跃进译，载《中国社会科学辑刊》（香港），1994年（总第9期）。）。为此，”第三条道路“ 政治的指导性原则，就是深化并拓展双向民主，使”政府可以同公民社会中的机构结成伙伴 关系，采取共同行动来推动社会的复兴和发展。“[40]（P73）自由主义与社群主义作为西方 政治哲学的两大主流，也呈现明显的对立与互补之势，[48]（P127）其核心是重新思考国家行 动的形式和界限与市民社会的形式二者良性互动关系，以期协调自由与平等、个人/群体与 国家、私域与公域、个性与共性、普遍与特殊等等的对立冲突。在此情境下，”追求政治合 法性，追求一个以尊重权威和法律为特征的政治秩序，意味着追求民主自治模式的必要性“ .[49]（P416）可见，西方法治正面临着挑战与创新并存的局势，虽然它尚不十分明朗，但其 力图回应和超越的趋向却清晰可见。而亚洲赶超型国家（如日、韩等）是在”外生后发型“现 代化进程中，形成国家与市民社会的分离互动关系，川岛武宜就曾直言：”我们缺乏市民社 会和作为其政治反映的近代国家。在这种态势的支配下，向中世纪甚至向‘神话时代’的复 归，否认个人的自由，比近代法意识及伦理更容易被人们所接受。结果只能是靠权力‘从上 面’强行地控制“，[51]（P48）这难免会导致一种权力规则秩序。因而，其法治进程很重要 的方面，就是以市民社会为目标来构建多元社会，衡平”亚洲价值“和”西方价值“，韩国 甚至有学者极端地主张以国家立法、执法为主，逐渐向辅以社会多元立”法“、执”法“过 渡，并最终以社会规范来取代国家法制。[52]而市民社会的发育成长，也同样构成了当代非 洲政治变革的一个重要因素。[52]（P197—198）从上不难看出，市民社会与国家互动发展关 系的变化，决定着法治的走向和模式。也就是说，市民社会与国家的互动发展关系，不仅奠 定了法治产生和运行的社会基础，也设定了法治运行的边际或界限。
三、启示：国家和社会关系重构与中国法治之路
市民社会和国家的分离互动虽然产生于近代西方，但其演进却是人类社会共有的。为此， 马克思主义经典作家早就指出，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而且其唯物史观 的一个基本原理，就是市民社会制约和决定国家而不是相反（注：参见《马克思恩格斯选集》第1卷（上），人民出版社1972年版，第41页、第43页；《马克 思恩格斯选集》，第4卷（上），人民出版社1972年版，第192页。）。然而，东西方的市民社会与 国家呈现的确实是迥异的发展道路。古希腊城邦是一种公民政治共同体，公共生活和私人生 活相“复合”而使国家“直接等同于社会”；[17]（P96）而古罗马公共生活和私人生活发生 了分离，[54]（P22—26）但奴隶制商品经济是在国家政治、军事和法律的支持与保障下获得 繁荣发展的，因而呈现国家对市民社会的“监护”状态（注：参见威尔。杜兰：《世界文明史——凯撒与基督》（上），第428—440页，《世界文明史 ——凯撒与基督》（下），第512—527页；杨共乐：《罗马社会经济研究》，北京师范大学出 版社1998年版，第88页、第102—103页、第27—28页、第75页等；金观涛、唐若昕：《西方 社会结构的演变》，四川人民出版社1985年版 2页。）；而进入中世纪，表面上是“无国 家”状态，实质上则是市民社会直接地具有政治性质形成了国家对市民社会的吞噬（只不过 这种吞噬是脆弱的）（注：参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，第441页、第284页；伯恩斯、拉尔夫：《世界文明 史》，第2卷，第11页。），直到近代市民社会获得了政治解放而与国家并立发展。在印度、中 国、波斯、土耳其、阿拉伯及斯拉夫等东方，国家和市民社会的关系则没有那种曲折发展的 经历，从国家于社会中产生之时起，便反过来侵吞了社会，形成国家同化、吞噬市民社会的 “东方专制主义”。它没有古希腊那种国家与市民社会的“复合”，也不同于古罗马那种国 家对市民社会的“监护”
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