正当性含义_政府监管的正当性分析

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《 甘肃行政学院学报 》 2008 年第 3 期 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　● 学术专题 Ⅰ: 政府规制研究
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政府监管的正当性分析
马英娟
(上海师范大学 法政学院 , 上海 　200234 )
【 　 】政府监管是在市场机制 、法庭诉讼 、国家所有制 、行业自律等不能有效解决市场失灵问题的情况

下 摘 要 产生的一种政府控制方式 。相对于其他机制 , 政府监管在人员构成 、权力配置和执法机制等方面显示了其优 越性 , 也凸现了其在市场失灵解决机制中不可替代的重要地位 。当然 , 政府监管不是万能的 , 不能用政府监 管完全取代其他市场失灵解决机制 , 应根据本国的具体情况和争端类型来确定各自在制度设计中的权重 。 【 关键词 】政府监管 ; 市场失灵 ; 私法诉讼 【 中图分类号 】D912. 1; D035 　【 文献标识码 】A 　【 文章编号 】 1009 - 4997 ( 2008 ) 03 - 0042 - 09

　　20 世纪 70 年代末 、 80 年代初以来 , 欧美国 家兴起放松监管浪潮 。鉴于政府监管中出现的种 种矛盾和管制捕获等问题 , 不少人认为政府监管 是无效率的 , 应当放弃政府监管 , 由市场与保护 产权和合同实施的法庭来解决市场失灵问题 。 几乎与欧美国家放松监管的同时 , 中国鉴于 计划经济的惨痛教训 , 于 1978 年底开始进行经济 体制改革 , 政府从全面经济统制中逐步退出 , 让 位于市场 , 政府的经济职能由原来的直接控制经 济转向市场监管 。国家陆续设立了一些监管机构 , 并出台了一系列监管措施 , “ 监管型政府 ” ( the regulatory state ) 正在中国崛起 。此时也有中国学 [1] 者提出 “ 应象戒鸦片一样戒除政府管制 ” 。 本文以美 、英等发达市场经济国家监管体系 的演变过程为经验背景 , 试图通过对市场失灵解 决机制的谱系研究 , 从一般意义上论证政府监管 的正当性 。 一 、市场失灵 : 政府监管的根据 自由主义的奠基人亚 当 ·斯密对 市场 这只 “ 看不 见 的 手 ”的 作 用 顶 礼 膜 拜 , 认 为 经 济 人 (企业和消费者 ) 最了解自己的情况 , 能为自己 利益做最优打算 , 国家不可能比本人更了解自身 的情况和利益追求 , 当然也不可能做出优于本人 的经济策划 。因此 , 斯密崇尚自由竞争 , 反对国 家干预 。他同时深信 , 市场可以把经济人的自利 行为化为共同的社会福利 , 市场自身会解决一切 [ 2 ] ( P27、 、 P28 P102、 P252) 问题 。 亚当 · 斯密的这一理论是建 立在完全竞争和完全市场的假设基础上的 。也就 是说 , 市场的资源配置要达到 “ 帕累 托最 优状 态 ” ( Pareto Op tim ality) , 需同时具备以下前提
① 收稿日期 :

(假设 ) : [ 3 ] P56 - 57) ( 1 ) 市场的普遍性 —— — 所有的物品和服务都 可以经由市场进行交易 ; ( 2 ) 收益的递减性 —— — 在生产技术方面不存 在不可分割性和规模经济性 ; ( 3 ) 市场的完全性 —— — 所有的市场都处于完 全竞争状态 ; ( 4 ) 确定性 —— — 在信息完全的条件下不存在

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2008 - 04 - 25 作者简介 : 马英娟 , 女 , 法学博士 , 上海师范大学法政学院副教授 , 研究方向 : 政府监管制度 、行政法 。 基金项目 : 1. 司法部国家法治与法学理论研究项目 “ 中国环境监管体制改革研究 ” (编号 07SFB3007 ) ; 2. 上海市教 委重点学科建设项目 (编号 J50406 ) 。

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任何不确定性 。 在这种完全竞争的市场机制中 , 即便不存在 控制经济体系的主体 (如政府公共机构 ) , 所有 经济主体都采取使自我利益最大化的行动 , 在价 格这只 “ 看不见的手 ”的指导下 , 也能实现帕累 托最优的资源配置 。但是很显然 , 在现实经济活 动中 , 完全竞争的市场机制根本不可能存在 。当 上述条件中有任何一项不成立时 , 市场机制就无 法有效配置资源 , 就会出现资源配置缺乏效率的 情况 , 这种情况被经济学 家称 为市 场失 灵 , 即 “ 商品和服务的市场均衡配置对帕累托最优配置 [ 4 ] ( P4) 的偏离 ” 。 此外 , 还存在另外一种市场失灵的 情形 , 即市场机制无法解决效率以外的非经济目 标 , 如资源的公正分配 、弱势群体的保护等 。 总体而言 , 造成市场失灵的可能原因 , 主要 有以下几个方面 : (一 ) 自然垄断 ( natural monopoly) 自然垄断可以说是造成市场失灵的最传统 、 也最少争议的原因 。自然垄断是指这样一种生产 技术特征 : 在一定显著范围内 , 企业的平均成本 随着产量的增加而下降 , 即存在规模经济 ( eco2 nom ics of scale ) 或 范 围 经 济 ( econom ics of

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scope ) ; 同时 , 面对一定规模的市场需求 , 与两 家或更多的企业相比 , 某单个企业能够以更低的 [ 4 ] ( P4) 成本供应市场 , 且较有效率 。 自然垄断一般 出现在公用事业产业 (如电力 、电信 、天然气和 供水 ) 及运输业 (铁路 、管道 ) 。在这些产业中 ,

过多企业的进入可能导致传送网络和其他设施 (如电缆 、输油管和铁轨等 ) 的高成本的重复投 资 , 不仅会浪费资源 , 而且会使每家企业的网络 系统不能得到充分利用 。因此 , 自然垄断领域往 往只有一家存在 , 市场机制根本无法发挥作用 。 由于不存在真正的竞争市场 , 自然垄断企业 有可能滥用其垄断地位 , 以减低产量 、抬高价格 等不当方式攫取高额的垄断利润 , 损害处于弱势 的消费者的利益 ; 同时 , 由于不存在真正的竞争 市场 , 自然垄断企业设定的价格无法精确地反映 出产品在整体资源中真正的价值 , 因此往往会造 成资源的浪费 , 影响资源配置的有效性 。因此 , 政府有必要通过价格和质量控制虚拟竞争效果 , 以确保资源配置效率 , 使消费者免于遭受不合理 的剥削 。 (二 ) 外部性 ( externalities) 所 谓 外 部 性 , 也 称 外 部 效 果 ( external effects) 或外溢效果 ( sp illover effects) , 是指交易 中未加考虑 、而由非直接参与交易的第三方承受 的成本和收益 。通俗地讲 , 就是人们的经济行为 有部分利益不能归自己享受 , 或有部分成本不必 自行负担 。其中自己不能享受到的利益称为外部 经济 或 外 部 效 益 ( external econom ics or external benefits) , 也称正外部性 ; 不需自己负担的成本 称 为 外 部 不 经 济 或 外 部 成 本 ( external dis2 econom ies or external costs) , 也称负外部性 。正外 部性会造成私人不愿意提供这种产品 , 产品或服 务的供给相对不足 ; 而负外部性则会造成产品和 服务的供给相对过剩 。政府监管的职能主要是矫 正负外部性问题 。因为在存在负外部性的情况下 , 当事人不必负责任 , 而他人却被迫负担此成本 , 市场机能无法实现资源配置的最大效率 。环境污 染问题是最典型的负外部性问题 。 针对负外部性 , 可采用的补救办法主要有以 下几种 : ( 1 ) 赋予财产权 , 即政府可对原为 “ 公 共物品 ”或 “ 无主物 ”者 , 赋予私人财产权 , 如 公海变私海 、街巷变成私人土地等 。一旦将无主 物变成有主物 , 要使用或污染就需付费给所有者 , 否则所有者可向法院提起诉讼 。这种依诉讼途径 解决问题的方法不仅费力耗时 , 而且在污染者与 被害者人数众多时 , 被害者意见纷杂 , 且难以确 定被告和赔偿数额 ; 另外 , 财产权私有化也会有 分配公平问题 , 而空气等自然资源是根本无法分 割的 。 ( 2 ) 征税或补贴 , 即对产生外部成本的行

为人征税 , 对提供外部效益者加以补贴 , 可使生 产者自行负担或享受外部效果 。课税和补贴的方 法必须以能精确衡量外部成本与外部效益的大小 为前提 , 这在执行上并不容易 。 ( 3 ) 政府直接监 管 , 这是污染防治上最通用的方法 。例如 , 政府 对各种污染制造者与污染物质 , 认定可容忍的污 染标准 ; 强制将污染源迁离人口稠密地区或限制 在一定范围内生产 ; 责成厂商安装减轻污染的设 备等 。这些监管措施在某种程度内可以降低污染 水平 , 并减轻污染所带来的社会成本 。当然 , 政 府直接监管的方法并非十全十美 , 其缺陷在于 : 在防治污染标准的制定上 , 监管机构很难有客观 标准 , 而且一旦标准定下来 , 厂商只要符合该标 准 , 就不再有进一步降低其污染程度的动力 。因 此实践中出现了诸如可交易的排污许可等经济激 励型的监管方式 。 (三 ) 信息不充分 ( infor mation scarcity) 传统经济学理论建立在 “ 供给 ”和 “ 需求 ” 关系上 , 即只要有供给和需求 , 就会有交易发生 。 但是 , 美国 经 济 学 家 乔 治 ·阿 克 洛 夫 ( G A. . Akerlof) 的研究结果显示 : 当信息不充分时 , 即 使有供给和需求 , 交易也不会发生 。在阿克洛夫 的旧车市场中 , 如果所有的卖主都知道旧车的真 实质量 , 但买主不知道每辆旧车的真实质量 , 而 只知道所有旧车的平均质量 , 因此只能按旧车的 平均质量支付价格 。这种情况下 , 由于好的旧车 与坏的旧车之间的价格差异 , 买主获得坏的旧车 的可能性更大 , 其结果是 “ 劣币驱逐良币 ” 好 , 的旧车卖主将退出市场 , 最终导致旧车市场的消 [ 5 ] ( P488) 亡。 因此 , 消费者必须拥有充分的信息 , 才 能在众多竞争的商品中做出适当的评价 , 从而实 现自由市场的良性运作 。 消费者信息不充分的原因是多方面的 : ( 1 ) 由于无法分担成本 , 许多消费者不愿意为所有人 都将因之受益的信息付费 , “ 搭便车 ( free rid2 er) ”的心理导致消费者阶层的信息不充分 ; ( 2 ) 由于消费者缺乏充分信息对企业有利 , 许多企业 不愿意让消费者获得其相关产品的真实信息 ; ( 3 ) 一些产品非常复杂 , 个体消费者需要得到专 家的帮助才能对产品信息进行评估 , 比如 , 工人 对其工作场所存在的危险可能缺乏信息 , 消费者 不太了解特定产品 (如药品 ) 潜在的危险 , 投资 人对上市公司的实际资金状况和运营情况缺乏真 实信息等 。总之 , 消费者教育程度低 、无足够能 力评估信息 、缺乏获得信息的渠道或无法负荷获 得信息的成本 , 均会导致信息不充分的结果 。 政府监管可以用来补偿不充分信息或降低消 费者和工人获得足够信息的成本 。尤其是下列情 况下 , 政府行为可能是正当的 : ( 1 ) 厂商误导消 — 43 —

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费者 , 而消费者的法律救济途径 (比如私人诉讼 行为 ) 是费用高昂或不切实际的 ; ( 2 ) 消费者不 可能评价可得信息 , 比如一种药品的潜在效果 ; ( 3 ) 供方市场不能提供必需的信息 。后两种情况 下 , 政府可以提供更多或更好的信息 , 或要求生 产者提供信息 , 比如证券交易委员会要求金融机 构或其他方面披露信息 , 或职业安全和卫生管理 局 、环境保护局要求公开危险等 。 (四 ) 集体行动问题 ( collective action p rob2 lem s) 个人理性的自利行为往往导致对集体的不利 , 甚至产生极其有害的结果 。最明显的例子就是公 共产品 ( public goods) 。公共产品具有两大特性 : 非竞争性消费 ( non - rival, 一个人消费不会给他 人消费造成更多的稀缺 , 即一个人消费不影响其 他人消费 ) 和非排他性 ( non - exclusive, 提供给 特定人群的一种商品 , 不能轻易的 、或根本不能 排除其他人或组织享用 ) 。国防系统 、天气预报 、 信息 、清洁的空气和水都具有公共物品的特征 。 公共产品的特性使得市场的供需法则没有用武之 地 , 私人经济主体不愿意提供公共产品 , 每个人 都想坐享其成而不愿付费 , 这种 “ 搭便车 ”的心 理最终可能造成公共产品无法有效地提供 。 集体行动问题还表现在对公共资源的使用方 面 。英国学者加雷特 · 哈丁以 “ 公地的悲剧 ”为 题就共有资源使用过程中的集体行动问题作出了 经典论证 : 有一块可供大家放牧的公共所有的草 场 , 每一个牧民都按照自己的利益设定产出数量 , 他的最佳选择是最大限度地增加牲畜的数量以获 得直接利益而不去管草场是否能够承受 , 没有人 会减少自己牲畜的规模以防止或减缓公共草场的 退化 , 结果就造成了过度放牧下公共草场寸草不 生而使得所有人都不可能再放牧谋利的 “ 悲剧 ” [ 6 ] ( P236 - 237) 状态 。 简而言之 , 个人理性与集体理性往往是冲突 的 。当大家都追求个人收益或福利最大化时 , 最 后的结果却对个人和集体都不利 。为避免这种 “ 囚徒困境 ( p risoner’ s dilemma ) ” 政府应采取 , 必要的行动 , 完善激励机制 , 促进民主愿望和集 体偏好的形成 , 实现公共事务中的诚信合作 。 除上述经济学上界定的市场失灵因素外 , 市 场还存在着与社会正义有关的市场失灵问题 , 主 要包括三种情况 : ( 1 ) 不平等的谈判力量 。最有 效率的分配是由自由市场力量来达成的 , 但这必 须以市场中的任何一方都有相等的谈判力量为前 提 。当双方谈判力量不平等时 , 谈不上契约自由 和社会正义 。比如 , 在市场供大于求的情况下 , 在谈判中处于劣势的雇工无法与雇主就工作场所 的安全 、工作时间 、工作报酬等问题进行平等谈 — 44 —

判 。 ( 2 ) 资源稀少问题 。由于社会上资源的稀少 性 , 无法满足所有人的所有需求 。当某一公共资 源必须合理加以分配 , 或社会大众无意维护天然 资源时 , 政府监管可能是必要的 。如无线电频率 是一种稀少性资源 , 必须加以适当分配与监管 , 以提升资源使用的效率 ; 另外为防止对不可再生 自然资源的破坏性开采 , 政府也有必要加以监管 。 ( 3 ) 父权主义 。在某些情况下 , 政府对个人要扮 演守护神的角色 。如毒品和核武器等非价值性物 品在竞争性市场机制下可以实现资源配置效率 , 但这却并非社会所希望 。还有汽车安全带 、抗震 建筑技术 、强制性保险计划 、高品位的电视节目 等 , 虽然限制了个人偏好 , 但却有利于个人利益 和整个社会的公共利益 。 以上种种市场失灵问题的存在 , 表明市场机 制是有缺陷的 , 其既无法解决因自然垄断 、外部 性 、不充分信息 、集体行动等带来的资源配置无 效或低效问题 , 也不能解决因此带来的社会不平 等问题 。“ 如果让市场经济按照自己的准则去运 [ 7 ] ( P130) 作 , 那它将会产生巨大和永久的罪恶 。 ” 这 是由经济人的自利动机和市场自身无法克服的缺 陷决定的 。市场失灵为政府监管提供了正当性前 提。 二 、市场失灵的解决机制 : 制度体系中政府 监管的优势 市场失灵只是政府监管的必要条件 , 而非充 分条件 。面对市场失灵 , 有多种控制战略 : 立法 干预 、法庭诉讼 、政府监管 、国家所有制 、行业 自律等 , 政府监管只是市场失灵解决机制中的一 个环节 。孰优孰劣 ? 政府监管的优势何在 ? 只有 通过比较 , 才能进一步明确政府监管在整个市场 失灵矫正机制中的优势 。 (一 ) 立法控制 由于亚当 · 斯密的 “ 看不见的手 ”的理论存 在着一定程度的乌托邦式的理想 , 所以其理论在 任何一个国家都没有得到不折不扣的实践 。美国 著名的行政法学者孙斯坦指出 , “‘ 自由放任 ( laissez faire ) ’这个概念本身就是对自由市场的 真正要求和内涵的一种奇怪 、错误的描述 。 …… [ 8 ] ( P4) 自由市场的存在依赖于其在法律上的存在 。 ” “ 亚当 · 斯密 ‘ 看不见的手 (掌 ) ’依赖于管制市 [ 4 ] ( P31) 场交换的法律这一 ‘ 看得见的手臂 ’ 。 ” 法律 为市场确定初始的权利义务框架 , 国家通过法律 界定产权 , 告诉人们什么东西归谁所有 ; 通过合 同法保障合同自由 ; 通过侵权法对侵权行为加以 惩罚 。所以 , 立法是形成和维护市场的基础 。任 何一个国家都非常注重运用立法手段来规范市场 运行 、防范市场失灵 。 工业革命之前 , 市场交易较为简单 , 立法机

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关足以应付当时的立法需求 。工业革命之后 , 随 着技术进步推动的分工深化和交易的复杂化 , 市 场的规模和深度迅速扩张 , 具体的经济实践复杂 多样 , 不仅具有很强的专业技术性 , 而且变化迅 速 , 需要一种 “ 专业的 、持续的监管 ( constant, [ 9 ] ( P60) day - to - day regulation ) ” 。而立法机关的工 作时间有限 、立法程序繁琐 , 不能适应需要不断 调整的监管实践的立法需求 , 而且立法官员的知 识结构欠缺 , 不能满足监管立法的专业性 、技术 性要求 。所以立法要么存在空白 , 无法处理某些 损害行为 , 要么无法清楚地界定法律的边界 , 使 得对某些损害行为的处理有很大裁量余地 。特别 是随着社会经济及技术的日益复杂和快速变革 , 为解决 “ ”问题而设计的法律解决方案不断受 老 到挑战 , 新问题不断出现 。在法律不完备的前提 下 , 为实现法律对破坏市场的行为的阻吓作用和 对市场失灵的矫正作用 , 立法机关就需要将自由 裁量权授予给一个有效的执法机制 。 (二 ) 法庭诉讼 传统的自由主义理论对市场失灵的反应 , 是 强调通过 “ 立法 +法庭诉讼 ”来保证社会秩序的 良好运行 。科斯认为 , 在竞争和私人秩序不能成 功解决市场失灵的少数情况下 , 可以由公正的法 院来 强 制 执 行 合 同 和 法 律 , 制 止 侵 权 行 [ 10 ] ( P1 - 44) 为。 比如 , 受到伤害的雇员可以起诉自己 的雇主 , 要求获得赔偿 ; 投资者认为证券信息披 露有误或者不完备 , 可以起诉股票的发行商或承 销商 ; 受到污染的居民可以起诉制造污染的厂商 , 要求赔偿损失 ; 等等 。在理论上 , 只要由法院执 行相关的合同和法律 , 就可以实现有效的资源配 置和社会正义 。 法庭诉讼有许多优点 。至少在原则上 , 这样 的诉讼对于政府没有特殊利益 , 争端的解决无关 政治 , 与重要的党派没有瓜葛 。在合同的执行过 程中 , 法官也可以积累经验和专业知识 (与处理 普通的民事诉讼一样 ) , 因此可以有效和迅速的 [ 11 ] ( P110) 解决争端 。 这些其实也是科斯及其追随者 在研究法院问题时的出发点之一 。 但是 , 实际生活中的诉讼并不是如此完美 , 其中至少有三个因素会影响其在解决市场失灵问 题时的效果 : 1. 在双方当事人地位不平等或法官不独立的 地方 , 法官容易受到金钱或政治的俘获 , 法庭诉 讼可能成为维护强权而不是正义的方式 。 格莱泽和施赖弗教授通过分析美国镀金时代 ( 1865 年 ——1906 年 ) 金钱和权力是如何频繁破 — 坏司法机制的正常运作的 , 探讨了美国监管型国 家崛起的原因 。他们指出 , “ 在法官更容易受到 干扰的地方或争端类型中 , 或者在诉讼双方的力

量对比悬殊的局面下 , 私人诉讼难以成为保证社 [ 12 ] ( P50) 会良好秩序的有效途径 。 ” 大企业往往利用 其在经济 、政治和社会资源上的优势地位 , 通过 各种手段影响司法 , 包括 : 对法官的判决施加政 治影响 (尤其是在那些法官没有完全独立于政治 的国家 , 政治家们可以要求法官帮助自己和背后 的赞助人 ) ; 公然贿赂 ; 使用某些可以对法院产 生影响的合法机制 , 比如雇用非常出色的法律专 业人士 , 使用合法的拖延阻挠技巧等 。而工人 、 消费者 、投资人或小企业 “ 茕茕孑立 , 软弱 、贫 困和无知 ……”当有钱人和政治势力影响了正义 的途径时 , 诉讼并不能有效地减少社会无序 。 2. 法庭诉讼的被动式执法和事后解决机制不 能有效防止和制裁侵权行为 , 更不能满足持续维 护市场秩序的要求 。 首先 , 法庭的被动执法和事后解决机制不利 于防止和制裁侵权行为 。也就是说 , 即使那些应 该受到干涉的事件摆在法庭面前 , 他们也无权采 取行动 。而且 , 法庭的事后执法机制只能在损害 发生后启动 , 不能对侵权行为和损害后果起到预 先防范的作用 。 其次 , 法庭诉讼无法解决重大侵权行为带来 的负面影响 。重大侵权行为产生的损害不仅直接 影响相关的当事人 , 还会产生影响广泛的负 “ 外 部性 ” 比如 , 重大的证券欺诈行为不仅直接侵 , 害特定公司的股东 , 而且影响普遍的投资者 , 危 及金融市场的声誉 , 导致投资者对金融市场丧失 信心 。 最后 , 法庭的个案式纠纷解决机制 , 不能形 成持续 、系统的法律规范来应对市场失灵问题 。 法庭虽然可以通过个案判决形成判例或法律解释 , 但其造法功能或立法解释功能是零敲碎补 、断断 续续的 , “ 工业活动和社会生活的某些领域需要 一种特殊的 、连续的控制形式 。因此 …… 依靠个 [ 13 ] ( P22) 人零星的普通法诉讼是不够的 。 ” 3. 法庭的人员配备和知识结构不能适应市场 监管的需要 。 随着工业化进程的不断推进 , 社会经济关系 日益复杂 , 市场失灵问题也变得日益广泛 、复杂 、 多样 , 法庭的人员配备及法官的知识结构越来越 不能适应现实的需要 。加之法庭冗长繁琐的审判 程序 , 也使得其立法或立法解释权的行使不能随 社会经济和技术条件的变化及时调整 , 不能适应 根据现实需要不断改进监管政策的需要 。 (三 ) 政府监管 鉴于法庭诉讼在解决市场失灵时的局限性和 缺陷 , 各国纷纷在法庭之外寻求更加适宜的方式 用以针对危害社会的行为 , 政府监管成为法庭诉 讼的一种替代品 。 — 45 —

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美国在 1887 年至 1917 年的 30 年期间 , 19 世 纪所信奉的法庭诉讼是解决社会不公的适宜方法 的信仰被逐步削弱 , 州和联邦的监管机构接管了 竞争 、反托拉斯政策 、铁路定价 、食品和药品安 全以及许多其他领域的控制权 。 70 年代末撒切尔 夫人上台后 , 英国开始进行以国有企业民营化为 中心的市场化改革 , 并在借鉴美国经验的基础上 进行监管体系的改革 , 陆续建立了一批监管机构 , 如民航监管局 、电信监管办公室 、天然气供应监 管办公室 、电力监管办公室等 , 监管型国家开始 在英国兴起 , 后来推而广之蔓延到整个欧洲国家 。 包括中国 、日本 、韩国在内的东亚国家也于 20 世 纪末开始了监管体制的改革 。 总体来讲 , 在解决市场失灵方面 , 政府监管 相对于法庭诉讼的优势在于 : 1. 由专家组成的专业化监管机构拥有对特定 行业监管的知识和信息优势 , 可以弥补法庭诉讼 单纯依靠法庭证词的缺陷 。 专业性是监管机构相对于法庭的一个重要优 势 。与法官相比 , 作为专家的监管官员受其经验 和职业训练的指引 , 更有能力采取相应措施解决 和矫正市场失灵问题 。而且 , 监管官员可能比法 官有更强烈的动机去进行高代价的调查以便证实 [ 12 ] ( P51) 出现了违法现象 。 这种更为强烈的动机可能 源于对职业生涯的考虑 : 监管者可能会因发现违 法行为而得到奖励 ; 也可能源于监管者所受到的 更专业化的训练 : 一个专业监管者可能比一个多 面手法官更容易证实生产商出现了过失 。 当然 , 有人可能认为在法庭中同样可以发展 专门技术 , 但是不扩大法官的数量和规模是不可 能实现这一目的的 。 “ 在任何情况下 , 如果需要 新的法庭 , 或者现有法院需要建立专门知识基础 上的新的分支 , 那么同样可以使用一个新的监管 机构 。而且 , 在有些情况下 , 高薪 、高名望的高 级法官将大量的时间用在处理专门的技术问题上 [ 13 ] ( P5) 被认为是不值得的 。 ” 2. 监管机构的主动执法机制使其在事前和事 后都能行使立法权和执法权 , 可以弥补法庭不告 不究的缺陷 。 与法院司法机制相反 , 监管机构可以主动执 法 。他们主动制定规则和标准约束市场主体的行 为 , 主动监督各种行为 , 开展调查 , 禁止或惩罚 违法行为 , 从而弥补了法庭不告不究的缺陷 。而 且 , 政府监管的事先预防机制更容易被消费者接 受 , 因为他们不愿意等到伤害发生以后再通过诉 讼寻求救济 , 尤其在可能出现不可挽回的损失的 情况下 , 更是如此 。 “ 在许多领域 , 监管者的主 动式执法的产生在很大程度上是由于法律不完备 , 以至于大量 ‘ 负外部性 ’致使被动式执法无效 — 46 —

皮斯托和许成钢通过分析英 、 美 、德等国金融市场监管制度的演变 , 观察到 : 在不少国家都存在着类似的从被动式执法向主动 式执法 的 转 变 , 以 及 立 法 权 向 监 管 者 的 再 分 [ 15 ] ( P97 - 128) 配。 3. 监管机构通过制定规章或标准进行持续性 立法 , 可以弥补法庭诉讼个案式的 “ 零敲碎补 ” 的立法或法律解释的不足 。 对市场的监管活动是一个持续不断的过程 。 与法庭的被动诉讼相比 , 监管机构可以主动立法 , 制定规则和标准 , 禁止违法行为的发生 , 并根据 执法过程中观察到的社会经济或技术的变革 , 以 较议会立法更为简单的程序及时修改 、变更监管 规则 。这种持续性的立法方式有利于监管秩序的 维持 。兰迪斯曾将行政程序出现的合理性解释为 “ 不间断的监督利益 ”的需要 。他将这种职能描 述为 “ 与司法机构的要求不兼容 ” “ 。 在某些领 域 , 立法较少来源于那些从严肃权威的教科书和 判例中抽象出来的一般性原则 , 而是来源于对实 务的判断 ” 所以某些领域的立法需要实务专家 , [ 16 ] ( P33) 而非一般的司法推理 。 当然 , 前提是以民主 方式制定法律 , 将监管机构的管辖权界定得足够 明确 。同时 , 与立法机构相比 , 监管机构既是规 则制定者 , 又是执行者 , 立法及执法权兼备使得 监管机构的立法活动能直接得益于其执法活动 。 4. 在某些情况下 , 政府监管的成本低于法庭 诉讼 。 法庭诉讼和政府监管孰优孰劣的问题在一定 程度上还取决于谁对违法行为的防治成本更低 、 更有效率 。格莱泽和施莱弗指出 , 监管可以被设 计得更能以低成本来鉴别违法行为并且更为确定 —— — 确定是否已经安装了一个安全装置比确定生 [ 17 ] ( P853 - 899) 产商是否忽略了此事更为容易 。 同时 , 法律的执行 , 除了具备公共物品的性质外 , 还可 能存在规模经济性 。单个原告 “ 搭便车 ”的心理 可能导致集团诉讼的无法提出 , 而监管机构所扮 演的角色是代表实际的和潜在的受害者 , 将个人 的申诉汇集起来 , 并根据来源于个别消费者的申 [ 18 ] ( P1 - 46) 诉 , 对违法者进行赔偿性处罚 。 在申诉的 基础上开展工作 , 一个监管机构也许能够预先防 止不安全产品带来的危害 。因此 , 与大量违法行 为发生以后再提出损害争讼相比 , 政府监管体制 成本更低 。 5. 政府监管的特殊制度安排使得监管机构不 易被违法者捕获 。 监管机构是专业性机构 , 而非政治官僚机构 , 其成员由相关领域的专家而非政治官僚组成 , 独 立于政府的政策部门和被监管的产业部门 , 专司 监管职能 , 这样可以避免监管过程中的政治压力

(导致的 ) 。 [ 14 ] ”

( P115)

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和威胁 ; 同时监管机构多采用委员会制 , 适用审 慎性民主 ( deliberative democracy) 程序 , 包括以 成本 —— — 收益分析为核心的监管影响评估程序 、 公开透明的决策程序等 。这些制度安排都提高了 违法者进行破坏的成本 , 使得政府监管相对于私 人诉讼不易被违法者俘获 。 (四 ) 国家所有制 如果市场竞争和政府监管不能消除垄断带来 的弊端 , 或者基本的产品质量保证不能通过监管 实现 , 或者公共安全岌岌可危 , 可以尝试运用国 家所有制来解决这些问题 。国家所有制是政府直 接运用财政资源新建国有公司 , 或者收购公司的 全部或部分股权 。由于政府是国有公司的老板 , 所以可以通过对公司的内部控制来直接实现政府 的政策目标 , 而不需要经过反垄断 、监管等外部 干预形式 。但这一范围必须严格限制 , 只有到迫 不得已的时刻 , 社会处于极端无序状态的情况下 , 才能采用国家所有制的形式 。 历史上 , 国有企业糟糕的经营记录充分说明 了国家所有制的局限性 : 社会主义国家国有企业 的失败深刻揭示了把国家所有制用到极端的后果 ; 英国二战后国有化的经历也表明 , 国有企业的低 效率 、甚至腐败问题往往导致国有化战略偏离对 国家经济进行整体规划 、从而维护公共利益的初 衷 。这也是 20 世纪 80 年代以来以英国为代表的 欧洲国家进行民营化改革以及社会主义国家进行 市场化改革的根本原因 。在市场化进程中 , 即使 某些领域仍然存在国家作为最大股东的企业或者 国有独资企业 , 这些企业和私人企业一样应受到 独立监管机构的监管 , 以实现市场的公平竞争 。 (五 ) 自律监管 在有些领域 , 如职业资格 、技术标准 、工业 安全 、金融服务等 , 自律监管相对于政府监管有 不少优势 : ( 1 ) 自律监管组织 ( a self - regulatory O rganization, 简称 SRO ) 在相关领域内通常掌握 更高程度的专业知识和更直接的实践知识 ; ( 2 ) 由自律监管组织制定的规则不像政府监管机构那 样拘泥于形式 , 这种非正式的规则制定程序能够 减少决策成本 , 同时使规则能够尽快适应新技术 的变化 ; ( 3 ) 相对于政府监管机构规则的法律约 束力 , 自律监管组织制定的规则和标准是企业自 愿的或大多数一致同意的 , 所以规则的实施也更 加容易和灵活 。 在速度和效率方面 , 自律监管的优势是非常 明显的 。两年前 , OECD 注意到 , 所有的工业国 家开始强调自律监管和非强制性标准的重要性 , 从而导致大量标准和标准制定组织的产生 。比如 , 美国市场就以标准体系的高度分权而闻名 : 美国 有好几百个组织参与标准的制定与发展 , 美国国

家标准协会 ( the American National Standards Insti2 tute, ANSI, 一个私人组织 ) 负责协调私人标准 、 确立国家标准 , 并在国际标准组织中代表美国 , 而实际上只有大约一半的组织参加 ANSI体系 。 但同时我们应注意到 , 美国的监管体系是以强有 力的独立监管机构为特点的 , 这些独立监管机构 负责监督私人组织的活动 , 弥补标准体系的缺陷 。 也就是说 , 即使在自律监管享有众多优势的领域 , 仍然需要一个强有力的政府监管机构来监督这些 私人自律组织 , 因为私人自律组织往往只能代表 强大利益集团的意志 , 而不能充分反映弱势群体 及大众的利益 。 而且 , 在有些方面 , 自律监管可能是不成功 的 , 比如价格监管 , 由于强烈的公共利益因素的 存在 , 以营利为目的的企业的自律监管不可能达 此目的 ; 再如 , 竞争监管 , 由于涉及不同公司的 不同利益 , 也不适宜授权给自律组织 ; 健康和安 全标准的问题同样如此 。正是由于自律监管存在 的诸多局限 , 曾经是明显的自律监管模式的英国 金融业 , 已经迅速地转向法定的监管机构的监管 。 上述研究表明 , 政府监管是在法庭诉讼 、国 家所有制和行业自律等机制不能有效解决市场失 灵问题的前提下产生的 。相对于其他市场失灵解 决机制 , 政府监管在人员构成 、权力配置和执法 机制等各方面显示了其优越性 , 也凸现了其在市 场失灵解决机制中不可替代的重要地位 。当然 , 政府监管不是万能的 , 不能用政府监管完全取代 其他的市场失灵解决机制 , 应根据本国的具体情 况和具体的争端类型来确定各自在制度设计中的 权重 。 三 、监管失灵 : 对政府监管的质疑 前面我们以市场失灵为逻辑起点分析了政府 监管的必要性 。这一论证体系隐含了两个前提假 设 : 第一 , 由于自然垄断 、外部性 、信息不充分 等问题的存在 , 不受约束的市场经常有失灵的时 候 ; 第二 , 政府是仁慈的 , 并且有通过监管来纠 正市场失灵的能力 。这是政府监管理论中典型的 公共利益理论 。公共利益理论把政府监管看作是 应对市场失灵的一种公共利益的需要 , 即为了公 共利益的需要 , 由政府出面解决市场失灵状态下 资源配置低效和分配不公问题 。公共利益理论在 很长的一段时间内以正统理论在管制经济学中居 于支配地位 。然而对这一理论或者说对政府监管 的有效性却一直存在争议 。 由施蒂格勒开创并经佩尔兹曼发展的部门利 益理论对公共利益理论中 “ 仁慈而能干的政府 ” 的假说提出了质疑 。施蒂格勒提出了这样一个命 题 : 管制通常是产业自己争取来的 , 管制的设计 和实施也是为该产业的利益服务的 。为论证这个 — 47 —

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命题 , 施蒂格勒开创性地运用 经济 学的 “ 供给 —— — 需求分析框架 ” 阐述了产业集团和政治家 , 为谋求各自利益的交换过程 : 谋求管制的产业集 团提供政治家需要的东西 —— — 选票和资源 , 其中 资源包括竞选经费和活动经费 , 并通过游说活动 为政治家拉更多的选票 ; 谋求管制的政治家提供 产业所需要的政府管制手段 —— — 直接的货币交叉 补贴 、新进入产业的控制 、对产业辅助品生产的 鼓励及代替品生产的压抑 、产业价格的控制 。施 蒂格勒发现 , 在这个过程中 , 管制几乎能采取任 何手段满足产业集团的欲望 , 增加它们的获利能 力 , 从而得出结论 : 政府管制 , 与其说是保护消 费者免受剥削 , 不如说是保护了生产者免受竞争 的压力 , 并对不同的消费者集团的收入进行了重 [ 19 ] ( P210 - 215) 新分配 。 佩尔兹曼在此基础上 , 进一步 发展了这一理论 : 根据有组织的产业集团的需要 制定的监管政策能够改变市场规则 , 从而给有组 织的产业集团谋取利益 ; 监管政策不利于无组织 的产业 、小企业和消费者 , 他们对监管政策的制 [ 20 ] ( P211 - 240) 定几乎没有影响力 。 结果是 , 经济监管 导致了强大的垄断势力 , 降低了市场竞争和市场 效率 。因此 , 部门利益理论被形象地比喻为 “ 监 管的捕获理论 ” ( regulatory cap ture theory) —— — 监管者 (行政官员 ) 被被监管者 (产业集团 ) 俘 虏了 。 兴起于 20 世纪 70 年代的公共选择学说与监 管的 “ 部门利益理论 ”有相通之处 , 它将规制政 治描述为在规制需求者 (买方 ) 和规制提供者 (卖方 ) 之间进行的类似市场的交易所组成 。根 据公共选择理论 , 可以料想商业和制造业团体会 取得优势 , 因为这些利益团体比起那些受到立法 行为影响的公民具有更大的经济刺激在政治上扮 演积极的角色 。而且 , 根据这种理论 , 这些有组 织的利益团体及其在政治上的支持者形成了一种 [ 21 ] ( P391) 不易为其他人改变的关系 。 监管的部门利益理论切中了政府监管过程中 存在的一些问题 , 如监管俘获 、监管过度 、成本 高昂以及效率低下等 。但是 , 由于监管的部门利 益理论不能充分解释政府监管的起源及其产生的 巨大成果 , 尤其在社会性监管方面 , 这一方法面 临的批评日益增多 。从前文关于政府监管产生原 因的论述可知 , 正是基于市场秩序无法解决的失 灵问题 , 在法庭执法无效的前提下 , 才产生了政 府监管 。所以部门利益理论不能解释监管的起源 , 因为许多监管机构的建立起初是被受监管产业极 力反对的 ; 该理论更不能解释日益增多的社会性 监管 , 如食品药品监管 、工作场所安全监管等都 是为了维护处于劣势的消费者和雇工的利益的 。 孙斯坦从监管功能的角度反击监管的批评者 。他 — 48 —

指出 , 政府监管有八项功能 , 包括 : 解决市场失 灵问题 ; 为公共利益而进行资源再分配 ; 实现集 体性期望与抱负 ; 促进经验和偏好的多样化 ; 减 少社会等级差距 ; 减少不合理偏好 ; 防止对下一 代造成不可挽回的损害性结果 ; 实现利益集团的 转移支付 。其中 , 解决市场失灵只是政府监管的 目标之一 , 而大部分则属于非经济的价值或目标 , 这些恰恰是监管的部门利益理论所不能解释 [ 22 ] 的 。 1997 年 OECD 在关于工业化发达国家监管 体系改革的报告中指出 : “ 本世纪监管型国家 ( regulatory state ) 的出现是发展现代工业化文明 必不可少的一步 …… 监管帮助政府在保护广泛的 [ 23 ] 经济和社会价值方面获得了巨大的收益 。 ” 不过 , 监管的部门利益理论也为我们敲响了 警钟 , 促使我们进一步反思监管失灵的原因 , 反 思现存的监管制度 , 从而对监管制度进行改革和 完善 。有学者将监管失灵的原因归结为 : ( 1 ) 特 定利益集团对监管决策的不当影响 (极端情况就 是监管俘获 ) ; 或者监管决策的制定搀杂着狭隘 的私人意图 , 从而导致监管机构本身的社会目标 发生偏离 。 ( 2 ) 监管机构的职能界定不清或界定 得过于宽泛 , 这既有可能导致监管的政治化 , 也 有可能使业绩监督更难实施 (这类似于确定公共 部门组织的目标或产出时面临的可测度性问题 ) 。 ( 3 ) 对监管性活动缺乏监督 , 这可能会导致无效 率的监管 , 以及在执行其他监管活动时发生目标 偏离 。 ( 4 ) 监管能力不足 。监管者要处理的问题 通常很复杂 , 因此很有可能出现意料不到的结果 。 如果要使监管有效 , 一般需要配置相当多的技术 [ 24 ] ( P148) 资源 。 ( 5 ) 其他问题 。 这些问题都可以通 过监管体制的不断完善逐步得以解决 。 四 、进一步的思考 : 公共治理中公私法模式 的互相支持 从各国的实践来看 , 针对市场主体的经济活 动 , 主要有四种控制战略 : 市场竞争 、私人诉讼 、 政府监管和国家所有制 。前两者应该属于私法模 式 , 后两者属于公法模式 。这四种模式并不是相 互排斥的 : 竞争和监管 、私人诉讼和政府监管经 常在一个市场中同时起作用 , 它们共同构成一个 “ 分散化的治理结构 ” 。一套有效的制度设计 , 既 要考虑到自由市场和私人秩序可能带来的无序成 本 , 也要考虑到政府监管和国家所有制可能带来 [ 25 ] ( P2 - 29) 的专制成本 。 这样 , 接下来的问题就是在出现市场失灵的 情况下如何选择矫正机制 : 什么情况下采用法庭 诉讼 ? 什么情况下运用政府监管 ? 什么情况下由 政府监管并由法庭诉讼予以补充 ? 国家所有制应 该在多大范围内采用 ? 这个问题非常复杂 。斯蒂 格利茨和施莱弗等学者主要以不同国情为出发点

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进行了研究 。斯蒂格利茨认为 , 市场失灵在新兴 和转轨国家中非常普遍 , 建议在这些国家中对经 [ 26 ] 济进行监管的力度要重于富有国家 。 施赖弗的 公共强制理论通过一个简明扼要的分析框架 —— — “ 专制与无序这两种状态下社会损失之间的权衡 关系 ”—— — 给出了监管在整个社会控制体系中的 定位 : “ 只有在无序的程度太高 , 令私人秩序甚 至法院都不能加以有效控制的情况下 , 监管才是 必须的 。假如私人交易的参与 者之 间 “ 器对 武 比 ”不平衡的情况十分严重时 , 这种必要性就尤 [ 11 ] [ 25 ] 其迫切 。 ” 而皮斯托和许成钢则主要根据争 端类型进行了研究 。他们认为 , 在法律不完备的 前提下 , 剩余立法权及执法权的最优分配取决于 法律不完备性的程度及性质 、对导致损害的行为 进行标准化的能力 、以及此种行为产生的预期损 害和外部性的大小 。在高度不完备的法律下 , 如 果损害行为能加以标准化 , 并且该行为继续下去 会产生大量的外部性 , 此时监管者优于法庭 。重 大的证券欺诈导致投资者对金融市场丧失信心便 是一例 。除此之外 , 由法庭拥有立法及执法权是 [ 14 ] ( P112) 最优的 。 萨维尔在 《事故法的经济分析 》 一书中从五个方面分析了事后赔偿和事先监管在 [ 27 ] 风险规制方面各自适用的情形 。 这些研究成果表明 , 在立法给定市场框架的 前提下 , 私人诉讼和政府监管在解决市场失灵问 题中都不可或缺 , 二者的权重则取决于该国的制 度环境 (包括法治传统 、市场化程度以及社会文 化 、历史传统等 ) 与不同的争端类型的特点 。依 据欧美国家以及东欧转型国家的经验 , 从普遍的 角度看 , 政府监管不可或缺 。对于转型国家 , 政 府监管有着更为重要的意义 。清楚地认识政府监 管的必要性 , 准确地界定政府监管的范围 , 并在 此基础上进行合理的制度设计 , 对于转型成功至 关重要 。 为避免因政府监管权的过度扩张导致对市场 的压抑 , 在处理市场秩序 、私人诉讼和政府监管 的关系时 , 应坚持这样一个原则 : 能够通过市场 竞争秩序和私人秩序解决的问题 , 尽量由市场秩 序和私人秩序解决 ; 如不能 , 则由法庭诉讼解决 ; 只有在市场秩序和法庭诉讼都不能有效解决 , 而 政府监管能够有效解决市场失灵问题 , 且政府监 管获得的收益能够证明为它花费的成本是适当的 (或合理的 ) , 此时政府监管才能依法介入 。既不 能人为地扩大监管范围 , 抑制市场的竞争活力 , 忽视私人诉讼的作用 ; 也不能无视监管在解决市 场失灵方面蕴藏的巨大优势 , 轻言放弃监管 , 导 致社会的无序 。
注释 :

①孙斯坦曾将政府监管中的矛盾归纳为以下几方面 : 第一 , 监管过度造成监管不足 ; 第二 , 对新危险的严格控 制可能会增加总的危险程度 ; 第三 , 要求采用可得到的最 佳技术就是阻碍技术的发展 ; 第四 , 重新分配的规范损害 处于社会经济底层的人们的利益 ; 第五 , 披露规定可能使 人们知情更少 ; 第六 , 独立机构并不独立 ; 第七 , 其他矛 盾 。参见文后参考文献 [ 8 ] ( P360 - 396 ) 。 ② 市场失灵有宏观层面的市场失灵和微观层面的市场 失灵之分 , 因本文采用最狭义的监管概念 , 所以在此只介 绍微观层面上的市场失灵问题 。 See B reyer, Stephen G , . R ichard B. Stewart, Cass R. Sunstein and M atthew L. Sp it2 zer, Adm inistrative Law and Regulatory Policy, Beijing: C ITIC Publishing House, 2003, pp. 4 - 13; Stephen G B reyer, . Regulation and Its Reform , Cambridge, MA: Harvard Univer2 sity Press, 1982; Cass Sunstein, After the R ights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990; Anthony Ogus, Regulation: Legal Form and Econom ic Theory, New York: Oxford University Press, Inc. , 1994; Joseph P. Tomain and Sidney A. Shap iro, “Analyzing Government Regulation ” Adm inistrative Law Re2 , view, Vol 49, No. 2, 1997, p. 377 - 414. . ③ 这一时期设立的监管机构主要有 : 食品药品管理局 ( Food and D rug Adm inistration, 1938expansion) 、联邦贸易 委员会 (1938expansion) 、联邦通讯委员会 ( Federal Com 2 munication Comm ission, 1936 ) 、石油储备处 ( Soil Conser2 vation Service, 1938 ) 、社会保障局 ( Social Security Adm in2 istration, 1935 ) 、联邦动力委员会 ( Federal Power Comm is2 sion, 1935 ) 、证 券 交 易 委 员 会 ( Securities and Exchange Comm ission, 1934 ) 、国家劳动关系委员会 ( National Labor Relations Board, 1934 ) 等 。 ④ 美国新政时期的行政官员詹姆斯 ·兰迪斯 ( James Landis) 在其 1938 年出版的具有广泛影响的 《行政过程 》 一书中 , 曾运用专家实施监管的概念来回应对新政机关的 批评 。参见文后参考文献 [ 16 ] ( P 6 - 46) 。 ⑤ 此部分可参阅张忠军博士和李志君博士的学位论 文: 《 金融监管法论 》与 《 证券市场政府监管的法理学分 析》 。两位博士在文中对银行监管领域和证券监管领域的 自律监管进行了论证 。 ⑥ 该理论认为 , 政府严格的准入限制 、繁琐的审批程 序和各种各样的收费就是政治家和行政官员手中的权力 , 他们运用这些权力可以受贿 , 产业集团通过给政治家和行 政官员行贿可以得到很多有利可图的许可项目 。如高速公 路的建设 、一个大型建筑的招标 、许多需要行政机构签字 盖章的审核和批准等 , 不向政治家和行政官员行贿极有可 能争取不到项目 , 或者等很长时间才能拿到批文 。这就好 像高速公路上的收费站一样 , 不交费就难以通行 , 因此该 理论被形象地称为 “ 管制的过桥收费理论 ” See Andrei 。 Shleifer and Robert W. V ishny, “Corrup tion ” The Quarterly , Journal of Econom ics, Vol 108, No. 3, 1993, p. 599 . 617. ⑦“ 铁三角 ”理论认为 , 监管为政治家 、行政官员 和产业集团都带来了好处 , 他们形成了一个操纵政府监管 政策的 “ 铁三角联盟 ” ( iron triangle ) —— — 即政治家 (国 会议员 ) 、行政官员 (行政监管机构 ) 和产业集团三方联 合在一起的联盟 。在产业集团大亨们 、国会议员和他们手

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《 甘肃行政学院学报 》 2008 年第 3 期 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　● 学术专题 Ⅰ: 政府规制研究 下的工作人员 、监管机构官员 、之间形成了一种彼此频繁 交往和互通信息的人际关系网络 , 这个网络被产业集团的 大亨们以现金俘虏和未来收益回报引诱所推动 , 制定出一 个又一个有利于产业集团大亨们的法律法规 。政治家和监 管机构的官员们离任后 , 进入那些曾被管制的产业集团 , 利用从前积累的知识 、经验和巨大的 “ 政策网络 ”关系 , 代表产业集团大亨的观点 , 转向他们从前工作过的领域 , 又将原来在政府机构一起工作过的同事或新一届官员俘 虏 , 这种现象被学者们成为监管的 “ 旋转 门 ( revolving ) 理 论 ” See M athew D. M cCubbins, “Abdication or door 。 Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation D ilemma ” Regulation, Vol 22, No. 2, 1999, pp. 33 , . 37. Stephten P. Croley, “Public Interested Regulation ” Flor2 , ida State University Law Review, Vol 28, No. 1, 2000, p. . 7 - 107. ⑧ 有关内容可进一步参阅席涛 : 《美国管制 : 从命令 控制到成本收益分析 》 中国社会科学院研究生院政府政 , 策与公共管理系 2003 年博士论文 。 ⑨ 孙斯坦则指出 , 监管失灵有两方面的原因 : ( 1 ) 监管规则制定中的监管失灵 , 包括集团利益侵蚀公共利 益 、权利保障不足 、问题诊断错误 、表述不当 、规则冲 突 、规则落伍等 ; ( 2 ) 监管执行中的监管失灵 , 包括腐 败 、无效率与过度控制 、保护不力 、再分配偏差与得不偿 失等 。参见文后参考文献 [ 22 ] ( P74 - 106 ) 。 υ λ Executive O rder 12866: 1993, Regulatory Planning and Review, Federal Register, Vol 58, October 4, . FR51735. 克林顿 12866 号行政命令与里根 12291 号行政 命令都规定监管机构执行成本 —— — 收益分析程序 , 但里根 规定收益超过成本 , 用的是 “outw eigh ”一词 ; 而克林顿 规定收益证明成本是适当的 , 用的是 “ justify”一词 。后 者更加客观 、标准 , 因为社会性管制的收益很难用具体数 字量化 。
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(责任编辑 　 　 ) 李 钢

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  本文关键词：政府监管的正当性分析，，由笔耕文化传播整理发布。