防卫意识研究

发布时间：2020-11-17 16:58

　　 防卫意识作为防卫行为的主观正当化根据,在理论层面,学界对其内涵、构成要素具体内容、对于正当防卫的成立是否必要等问题均有争议;在实践层面,防卫意识缺失已成为阻碍正当防卫成立最主要的原因,防卫意识认定率常年维持极低水准,陷入到认定标准不适当,认定逻辑不合理,轻易以互殴定性防卫行为的司法困境。为解决上述问题,本文对防卫意识进行了较为全面、系统的研究,全文分为四个部分:第一部分,防卫意识的构成要素及内涵。防卫意识由防卫认识和防卫意志构成,指防卫人意识到不法浸害正在进行,为了保护公共利益、本人或他人的合法权益,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫认识的具体内容应当包括对防卫起因、防卫时间、防卫对象的认识;防卫意志的具体内容应包含对不法侵害人的伤害故意及保护国家、社会、个人合法权益的意志。第二部分,防卫意识是否必要的理论争议。本部分对行为无价值论和结果无价值论学说及其对正当防卫理论的影响进行简要介绍。对于防卫意识必要说和防卫意识不要说的观点分歧,支持防卫意识必要说,该说以二元行为无价值论为理论依据,兼顾行为的社会相当性与法益衡量,观点更为合理。对于防卫认识说和防卫目的说的观点分歧,支持防卫认识说,防卫意识认定应以防卫认识为重点,对防卫意志不作过高要求。第三部分,防卫意识司法认定的现实困境。本部分通过实证分析得出我国防卫意识司法认定现存的主要问题:一是防卫意识认定过于苛刻,体现为伤害故意与防卫意识共存情形下往往以伤害故意定罪,苛求防卫人对不法侵害紧迫性的认识;二是有关防卫意识的案件审理逻辑不合理,体现为唯结果论倾向明显,淡化了主观要素对裁判结果的影响,采用忽视当事人主观感受的事后视角进行裁判,难以得出合乎情理的判决;三是轻易认定互殴,体现为对具有互殴外观的行为轻易以故意伤害定性,缺乏理论严谨性。第四部分,防卫意识司法认定困境的应对。本部分根据前文所提问题构建应对思路:针对防卫意识认定过于苛刻问题,应在防卫认识说的基础上,按照“三要件”标准认定防卫认识,将“混合主观意志说”纳入防卫意志的考量标准;针对防卫意识认定逻辑不合理问题,应尝试“行为到结果”的审判思路,以行为时理性第三人视角分析案情;针对轻易认定互殴问题,应明确斗殴过程中,一方武力突然升级的情况下,面临升级武力的一方当事人以及突发斗殴情形下,后动手的一方当事人可能存在防卫意识,裁判者应透过互殴外观辨析行为本质,在深入分析的基础上对行为进行定性。
【学位单位】：中国人民公安大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2020
【中图分类】：D924.1
【部分图文】：

中国人民公安大学硕士学位论文22正当性。如前文理论渊源的探究中所说，行为无价值二元论体系中，行为是主客观的统一，行为的不法源于违反规范和法益侵害导致的行为无价值和结果无价值，必须有相应的主观的正当化要素和客观的正当化要素共同作用，使主观意志和行为具有社会相当性，进而使整个行为阻却违法。逻辑关系如图1所示：图1正当化要素阻却违法逻辑示意图学界所说的防卫意识必要说存在缺陷，即容易导致主观归罪；无法解决反射性防卫行为的正当性，会导致正当防卫成立的范围缩小等问题，在防卫意识必要说体系内部都可以通过解释进行解决。对于容易导致主观归罪问题，防卫意识必要说并非以一元的行为无价值论为理论基础，而是以兼顾行为主客观方面的二元行为无价值论为根据。通过对行为无价值论发展的历程的归纳我们不难发现，从行为无价值论到行为无价值一元论再到行为无价值二元论，主观归罪的问题一直是行为无价值论学者们关注的焦点，正是为了防止主观归罪，学界逐渐摒弃了行为无价值一元论的观点，并且以规范违反代替违反伦理作为二元论中行为不法的判断标准。行为无价值二元论不仅不排斥结果无价值，而且还把结果无价值作为评价行为违法性的重要标尺，在违法性阻却的根据中也采纳优越利益说等结果无价值论的判断。正如陈子平教授在著作中所说：“社会相当性是以法益侵害之存在为前提的概念，并非排除结果反价值而仅论究行为反价值，因此关于正当化之一般原理，社会

中国人民公安大学硕士学位论文27图2未认定正当防卫的裁判文书数量柱状统计图如图2所示，未满足主观要件（即防卫意识缺失）已经成为司法实践中否认行为人成立正当防卫最主要的原因。本文认为，防卫意识的司法认定直接关系到实践中正当防卫的认定，对其认定现状是否正常，认定标准是否合理有必要作进一步探究。本文以“刑事案由”和“防卫意识”为关键词在中国裁判文书网进行检索，得到484篇法律文书，以“刑事案由”和“防卫意图”为关键词进行检索，得到863篇法律文书。总计得到1347篇法律文书。在其中选取2014-2019年（2020年法律文书数据尚未完善）的法律文书共1323篇作为基础数据进行分析。其中2014年认定存在防卫意识的文书6篇，占比5.3%，认定不存在防卫意识的文书107篇，占比94.7%；2015年认定存在防卫意识的文书7篇，占比4.2%，认定不存在防卫意识的文书161篇，占比95.8%；2016年认定存在防卫意识的文书7篇，占比3.5%，认定不存在防卫意识的文书193篇，占比96.5%；其中2017年认定存在防卫意识的文书7篇，占比2.5%，认定不存在防卫意识的文书275篇，占比97.5%；其中2018年认定存在防卫意识的文书8篇，占比2.7%，认定不存在防卫意识的文书287篇，占比97.3%；其中2019年认定存在防卫意识的文书8篇，占比2.9%，认定不存在防卫意识的文书259篇，占比97.1%。[1]用以上数据为基础，制作表2如下所示：表22014-2019年防卫意识认定情况统计表[1]本统计中，“认定存在防卫意识”指裁判文书中行为被定性为正当防卫或防卫过当的情形；“认定不存在防卫意识”指裁判文书中明确指出行为人不成立防卫意识的情形。

中国人民公安大学硕士学位论文28年份文书数量(份)认定存在防卫意识的文书数量(份)所占比例认定不存在防卫意识的文书数(份)所占比例201926782.9%25997.1%201829582.7%28797.3%201728272.5%27597.5%201620073.5%19396.5%201516574.2%16195.8%201411465.3%10794.7%如表2所示，我们计算得出从2014年至2019年间，在有关防卫意识和正当防卫的裁判文书中，防卫意识的认定率平均仅为3.5%，且随着案件总数的增多，能够认定防卫意识的案件数量几乎没有增加，2017至2019年认定防卫意识案件的所占比例明显低于2014至2016年认定防卫意识案件的所占比例。根据表2所得数据，绘制折线统计图如图3所示：图3有关防卫意识的裁判文书数量及认定情况折线统计图根据表2及图3所示数据，我们不难发现，对防卫意识有无进行相关判断的案件数量呈增长态势，并自2017年起案件数量常年维持在250件以上，相比之前有了较大幅度的增加，但能够认定防卫意识的判决数量却没有虽案件数的增多而增长，始终维持在较低水平。这也印证了当前我国防卫意识认定难的现实境况。为探究防卫意识认定难的原因，本文以上述研究结果为基础，对未认定防卫意识的1280篇法律文书进行归纳总结，得出其否定防卫意识的原因主要有以下几种：因犯罪
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本文编号：2887724