民间借货的立法研究

绪论 

一  选题的背景 
我国古代已有民间借贷。西周的“傅别”就是而今的借款合同；唐、宋时期，借贷根据是否有利息分为两种：无息的称“出举”，有息的称“负债”，中央和地方政府都打击民间的高利贷行为；元、明、清时期，政府对民间借贷的相关立法和政策比较严格，并限制借贷的利息；南京国民政府时期，始终规定民间借贷年利率不得超过 20%。 现在，我国金融市场尚不完善，民间借贷是我国金融市场的重要补充，也是我国民间金融的重要内容。近年来，民间借贷的案件表现出快速增长的趋势，主要有以下几方面的原因。 首先，我国金融系统发展不健全，中小企业在我国的经济发展中占了很大的比重，对我国的经济也做出了相当大的贡献，但是因其规模小、资金少、信贷能力差等劣势，使其很难在银行贷到资金。这一方面是银行天然的“嫌贫爱富”性质使然，另一方面可能也是与我国信贷政策的大规模收缩有关。中小企业在现实生活中的融资活动变得困难重重，这极大的阻碍了我国社会主义市场经济的健康发展，因此使得民间借贷应运而生。民间借贷以其灵活方便、手续简单等优势，迅速俘获了中小企业的“芳心”，所以，民间借贷遍呈现出遍地开花之势。 其次，民间资本大量累积。自从我国 1978 年改革开放以来，经济获得了迅速的发展，中国人民群众富裕起来了，人民手中的资金增多，民间资本累积到了一定的数量后，由于资本的天然逐利本性，使得资金向着利率更大化的方向发展。“虽然我国近几年来上调存款利率，但是利率水平远远不及同期居民消费价格指数的上涨幅度。”①资金流向利益，这是市场经济下的基本规律，因此，民间资本的累积，资本的逐利本性是民间借贷发展的最原始的推动力。 
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二  研究的意义
民间借贷在现实生活中是大量存在的，俨然已经成为我国市场经济的重要内容。民事性的民间借贷为人们的日常生活需要提供了资金需求，满足了人们日常生活中资金暂时性短缺时的需求，而商事性的民间借贷在中小企业的融资中也有着至关重要的地位，解决了中小企业融资困难的问题。民间借贷的存在是有着其合理性的，主要包括以下几个方面。 首先，民间借贷遵循意思自治原则。民间借贷一般以合同的形式出现，《合同法》的一个重要原则就是充分尊重当事人的意思自治。因此，民间借贷在内容不违背法律的强制性规定的情况下，是充分尊重当事人的意思自治而形成的民事法律关系。民间借贷不像正规的金融机构一样，要进行资信的审查，它主要是依靠亲缘、人缘、地缘等作为其信用基础或者是否贷款的判断依据，所以在合法的范围内，充分地保证了当事人的依照自己的意思决定自己是否签订民间借贷合同，签订一个怎样的民间借贷合同。 其次，民间借贷灵活简便。“民间借贷一般都存在着相对比较完善的担保机制，一般都是隐形的，这能够满足企业对于资金短期内的急性需求，也满足高风险行业资金需求，  这是民间借贷繁荣的根本原因和外在保障。”①民间借贷没有繁琐的手续，也没有漫长的审查过程，非常符合中小企业资金需求量不大、资金需求急等特点，充分满足了中小企业在发展过程中的问题。民间借贷的放贷人一般对借贷人有相当的了解，对借贷人的资金、品德、信用等都有一定的了解。因此，大可不必走银行复杂的审查手续，而正是其灵活简便的特点，使其在市场经济中迅速发展起来并不断壮大。 再次，民间借贷是正规金融的重要补充。民间借贷被排除在正规金融体系之外，所以其在贷款的金额、范围、利率等方面都与以银行为代表的正规金融完全不同，民间借贷在市场中以其独特的竞争优势脱颖而出。民间借贷主要的借贷对象为实行家庭联产承包责任制的农民、个体工商户、中小企业等，而这些群体恰恰是银行等顾及不到的群体，而民间借贷非常适时地解决了其融资难的问题，成为了正规金融的重要补充。 最后，民间借贷促进正规金融的市场化改革。竞争化的市场机制催生了民间借贷的萌芽及发展壮大，它不像正规的金融一样，有着浓厚的政策色彩，因此，民间借贷能够充分反映出市场的变化。但是正是因为民间借贷来自于市场竞争的特点，它反过来能够促进正规金融市场的市场化改革。“民间借贷利率随行就市，反映了市场资金供需状况，可以对正规金融的利率确定有个很好的价值参考。”②同时，民间借贷也是正规金融的竞争对象，可以有效地形成对正规金融的竞争，促进金融的市场化，使其更加健康地发展。
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第一章  我国民间借贷的概况 

第一节  我国民间借贷的概念 
民间借贷我国古已有之，其概念界定并不明确，要研究民间借贷的立法，首先要先明确界定民间借贷的概念。一般来说民间借贷是相对于正规金融而言的。国内外学者对于民间借贷的概念从不同的角度做出了不同的界定。 国外的学者主要从金融监管和非正式金融组织自身属性方面来定义民间借贷，普遍使用的是非正式金融的概念，也即包括那些没有被中央银行监管当局所控制的金融活动。世界银行将民间非正式金融分为三类：一是非信贷机构；二是专门处理个人和企业关系的金融交易机构；三是在借贷双方之间提供完全中介服务的机构。①这些非正式金融的最大特点就是其所从事的活动不受国家监督和控制。 我国有学者认为凡是一切非官方的借贷都属于民间借贷，包括小贷公司、投资公司、担保公司、和会、典当行、寄卖行、个体经营者、民间互助会等等。也有学者将民间借贷从广义和狭义加以界定，“广义上的民间借贷是指非金融机构之外的主体之间的资金借贷行为。”“狭义上的民间借贷排除了广义上的民家借贷中的企业之间互相拆借的行为。” 根据我国 2015 年公布的《规定》的内容，法律将法人纳入到民间借贷的主体，法律第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”②由此可见，最高人民法院所采取的是广义上的民间借贷的概念。因此，司法实践中的民间借贷的范围也是广义上的民间借贷行为。
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第二节  我国民间借贷的分类
为了更为合理的对民间借贷进行法律规制，就要根据民间借贷的不同性质将其划分为不同的种类。在司法实践中的广义的民间借贷又呈现出两大类，一类是不以盈利为目的的借贷活动，它具有偶发性，不以借贷为职业。可以称之为民事性的民间借贷。另一类就是以小额贷款公司为代表的组织化放贷主体，以放贷为职业，可以称之为商事性的民间借贷。“在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当特别注意区分出有偿与营利概念，有偿的民间借贷并不一定就是具有营利性的借贷行为，更不能据此就认为有偿的民间借贷就是商业性的民间借贷。要特别注意民间借贷的营利不仅仅是有偿，还要以此为业并且具有具有持续性。”由于银行的“嫌贫爱富”和中小企业的“势单力薄”，导致中小企业很难在正规的金融机构贷到资金。因此，催生了商事性民间借贷的迅速发展，小额贷款公司的不断增多。民间借贷的形式已经远远不限于私人借贷，而是出现了银被、典当行、私人银行以及名目繁多的投资公司等。民间借贷的职业化发展也是我国民间借贷主体中商事性民间借贷不断发展和壮大的表现。中小企业和“三农”需要民间借贷的资金支持，催生出了民间借贷的行业，也使得民间借贷越来越职业化。而商事性的民间借贷主体也属于商主体，商主体逐利的本性，使得民间借贷的资金流向集中，现在的民间借贷中生产性借贷成为主流，而很少消费性的借贷。② 商事性民间借贷以营利为目的，具有很强的职业性。大部分的借贷也是为了生产的目的，，多用于生产消费。而商事性民间借贷的主体追求效率和利润的最大化。 
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第三章 民间借贷立法的域外经验 ........... 18 
第一节 新加坡 ......... 18 
一 放贷人的准入制度 ....... 18 
二 放贷人的退出制度 ....... 18 
三 放贷人的运营制度 ....... 18 
四 放贷人的监管制度 ....... 19 
第二节 香港地区 ....... 19 
一 实行严格的准入制度 ..... 19 
二 坚决打击高利贷行为 ..... 20 
第三节 美国 ........... 20 
一 放松社区银行的监管 ..... 21 
二 激励社区银行的发展 ..... 21 
三 设置存款保险的制度 ..... 21 
第四章 我国民间借贷立法的建议 ........... 22 
第一节 民间借贷的立法路径 ..... 22 
第二节 民间借贷的立法原则 ..... 23 
一 鼓励和促进交易原则 ..... 23 
二 维护交易安全原则 ....... 24 
三 尊重当事人意思自治原则 ......... 24 
四 诚实信用原则 ........... 25 
第三节 尽快出台《放贷人条例》 ......... 26 

第四章  我国民间借贷立法的建议 

学者关于民间借贷的文章车载斗量，而政府早就在 2006 年《中国民营经济发展报告》蓝皮书中建议制定《放贷人条例》，而时至今日，我国也没有出台规制民间借贷的专门性法律。而司法实务的困境强烈呼唤今早建立一套完善的规制民间借贷的法律体系。笔者就试着在研究我国民间借贷立法和借鉴国外立法的基础上，对建立完整的民间借贷立法体系提出一些自己的建议。 

第一节  民间借贷的立法路径 
法律规制民间借贷的范围应当根据民间借贷的性质和分类来确定，民间借贷根据其是否具有持续的营利性可以划分为商事性的民间借贷和民事性的民间借贷。对于民事性的民间借贷行为，如私人借贷，因其法律关系简单，社会影响较小，可以参照《民法通则》《合同法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等。而对于以营利为目的的商事性的民间借贷行为，则是法律规制的重点。 那么，如果制定出一部以商事性民间借贷为立法重点的专门性的规制民间借贷的法律，民事性质的民间借贷行为是否也要受到其规制呢？ 有学者认为民事性的民间借贷行为不受到这样一部以规制商事性民间借贷为重点的立法。原因有二，一是“营利”和“获利”两者的性质大不相同，民事性的民间借贷行为也会有利息，借贷人通过出让资金使用权可以获得相应的利息，也就是说放贷人从放贷行为中可以获利。但是民事性的放贷行为还并不是以营利为目的，只是偶一为之。但是商事性的民间借贷活动就是以发放贷款为业，以此营利。两者性质不同，所以需要不同的法律来对其进行有区别的法律规制；二是，我国的《合同法》、《民法通则》以及一系列的司法解释等都对民事性质的民间借贷的活动进行了很多的规定，在司法实务中对于民事性质的民间借贷活动已经有法可依。
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结语 

我国民间借贷发展迅速，民间借贷案件层出。民间借贷的法律监督体系并不完善，这就对司法实务造成了很多的困难，也影响了我国金融机构的健康发展。我国民间借贷的法律没有对分商事性民间借贷和民事性民间借贷区别立法，对民间借贷也是传统的压制性的立法，并且欠缺专门性的民间借贷立法。 针对这三个问题，在借鉴了域外立法的基础上，结合国内的立法经验，首先确定了分类立法的立法路径，对我国的商事性民间借贷专门立法，对于民事性的民间借贷的法律规制，主要由《民法通则》《合同法》及其相关的司法解释来调整，而商事性的民间借贷也可以参考适用。对于商事性的民间借贷，我国相关的法律规制尚不完善，需要制定一部专门的调整商事性民间借贷的法律。其次，民间借贷的原则，在保证交易安全、诚实信用的前提下，充分尊重当事人的意思自治、促进和鼓励交易。最后，呼吁尽快出台《放贷人条例》。 对于我国制定专门性的民间借贷法律《放贷人法案》提出的具体建议，主要从以下几个方面进行法律规制。首先对民间借贷主体的规制，参照新加坡的《放贷人法案》完善民间借贷准入和退出制度。法律可以设置一定的标准，符合条件的商事性民间借贷主体可以向国家申请牌照。同时获得牌照的民间借贷主体处于行政机关的监管之下，不符合条件的民间借贷主体，则可以吊销其牌照。其次是对民间借贷的区域进行适当的限制，民间借贷的经营范围过大不利于其健康发展，因此要对民间借贷经营的地域范围进行合理的限制。再次制定多样化的利率上限，民间借贷的利率设置上限时，可以考虑民间借贷主体是否获取了牌照，借贷合同是否登记，民间借贷金钱的用途以及民间借贷的期限等多种因素。第四是逐步放开民间借贷的融资渠道，在建立存款保证金制度的前提下可以有限制性的放开民间借贷的融资渠道，激活民间资本市场。第五是对于民间借贷涉及金额较大的合同鼓励其进行登记，尽可能地减少信息的不对称。最后是对民间借贷的税收进行一些激励性的措施，实行差异化税收，鼓励民间借贷资金流向国家鼓励支持的产业。 
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参考文献(略)