我国典当行业若干法律问题研究

第 1 章 引言

随着典当实践的不断发展，典当行业中存在的问题影响着它的健康发展，亦困扰着参与者们。在领略到典当融资高效、便捷益处的同时，也体会到了由此引发的矛盾纠纷的繁杂、难以处置，这些矛盾纠纷不仅阻碍着典当行业的健康发展，也成为了审判实践中的疑难杂症。虽说自典当行业在新中国复苏以来，有关机关对其给予了不少的关注，但这份关注还远远不够。显而易见，实践中诸多问题的产生及纠纷的难以解决，法律、法规的不健全，不完善是其祸首。因此，深入研究我国典当行业存在的问题及其解决之道具有重要的理论和现实意义。

1.1 背景和意义
为了加强典当行业管理，规范典当行为，我国先后七次出台过有关典当的规范，到目前为止尚有效并发挥作用的仅余《典当管理办法》 与《典当行业监管规定》。通过对历次规范的出台背景、内容及最终存废的分析，可以看出，新中国成立之后，我国典当行业经历了无序兴起到规范发展、限制发展到逐步放开的阶段，典当行业的身份经过了由最初作为“非银行金融机构”被严格监管到作为“特殊金融企业”被另眼对待、再到作为“特殊的工商企业”被一定程度认可、直至最终作为“企业法人”被公平对待的演变，这体现了在政府层面，对典当行业商主体的认可程度在逐步提高，市场经济发展对典当行业的要求得以满足，一定程度上推进了典当行业的发展。但是，这样的认可并没有化成效力、位阶更高的制度，而是仅仅停留在了规章、意见的层面。到目前为止，典当作为一种商行为，相应的规范以办法、通知等形式出现，这些规范的法律地位决定了其不具备普世性，且存在许多不足之处，比如与现行部分法律形成冲突或不能衔接。所以客观上，这阻碍了典当行业的快速发展以及其优势的发挥。此外，尚存着更多的法律问题制约着典当实践的发展，把它们找出来并找到解决之道，以更好地促进典当实践的发展。因此，分析和解决我国典当行业现存法律问题，建立完善的典当事法律制度势在必行。
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1.2 国内外文献综述
与我国相比，典当行业较为发达的国家对典当行业的法律规制较为健全与完善。比如，美国没有统一的典当立法，调整典当的法规散见于美国各州自行制定的法律，而且各个州之间对于典当的调整没有达成共识；美国重视行业协会在调整典当行业上的作用，每个州有各自独立的行业协会，全美有行业的联合协会；虽然为判例法国家，但是美国各州对于典当的立法还是相对精细的，细致到了具体的业务操作细节。Jarret C. Oeltjen(1996)针对性地研究了美国佛罗里达州，经研究得出如下结论：佛罗里达州从典当行的准入及退出机制上严格把关，给予了严苛的要求；政府在典当行业管得太严，给予了过度地约束，典当企业不应该服从政府如此严苛的管束，必须采取办法使得政府改进其管理制度，以给典当行更多活动的空间，让其在宽松发展中获得更多的业务量与客户资源，树立良好的企业形象。1而在马来西亚，政府一分为二，对传统典当企业与伊斯兰教当铺给予了差别待遇，而且更加注重对典当这一商行为的监管。Abdul Ghafar Ismail（2005）的研究侧重于研究政府在监管中的不公平现象，马来西亚政府在全国没有普世的政策，给予伊斯兰当铺更多的优惠与更为宽松的管控，相反，将更多的约束给予传统典当企业，传统的典当企业在市场准入与资金筹集上均比伊斯兰典当行困难。2而在菲律宾，政府将典当企业纳入了正规的金融监管。Mario B. Lamberte(1998)重在研究菲律宾典当行业与其他亚洲国家相比的特色，与亚洲一些国家将典当作为普通企业对待不同的是，菲律宾政府率先将典当行定性为金融机构，当然在典当行业的监管体系也划归金融体系，由中央银行统一监管。
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第 2 章 典当基本理论概述

2.1 典当商事法律关系
研究典当中的商事法律关系，首先需要对典当是什么作出解释。界定典当的概念，有广义、狭义之别，典当在狭义上指出当当物向典当商借得当金，在狭义的基础上增加“典权”的内容即为广义上的典当。1“当”发展成为如今的典当，一种由典当行专属经营的商事活动，本文中所论述之典当即为此含义所指代之商事活动。我国《典当管理办法》对典当亦进行了一般性的定义。这是时至今日，我国法律规范对典当的定义予以明确说明的第一次，也是唯一一次，虽说其位阶只是部门规章，但已然是规范典当及典当行业位阶最高的法律规范。典当商事法律关系，指代典当行和当户之间发生的法律关系，取其狭义。1通常而言，收当人是典当业的经营者---典当行，是以收当为前提、从事贷款发放的企业。我国商法作为民法的特别法，典当行的营业行为是商行为，应由商事法规则调整，因此商法的基本原则即是典当经营主体应守的原则。商事主体法定原则是商法最根本的基本原则2，商事主体类型法定是该原则的主要内容，我国的商事主体主要有公司法人、非法人企业组织、个体工商户等，依照我国《典当管理办法》，可知典当的经营主体是依照《典当管理办法》设立并经主管部门批准的特殊企业法人。但是，《典当管理办法》对于典当行有诸多限制，比如典当行的设立不仅需要商务部门的批准，还需要公安机关的特种许可证；典当行的分立、合并需要审批；禁止典当行对外投资等，这些限制大大制约了我国典当行业的发展，是我国现行立法的不足之处，需要修改并进一步完善。典当行的权利主要有：其一，收受当物的权利。当物实际归典当行占有或控制是典当行向当户贷款的前提，也是典当成立的基础与核心内容。其二，受益权。典当中，典当行向当户收取利息和相关费用作为收益。其三，一定条件下取得当物所有权的权利。典当有别于普通担保物权的标志性一大特点，就是允许流质。但是在我国典当适用流质条款有一定条件，所以，在我国目前的法律规制下，对于典当行而言，仅是享有一定条件下取得当物所有权的权利。典当行承担以下义务：发放贷款；妥善保管当物；发生赎当时当物归还。现行典当立法，缺失对于典当行不履行义务或履行义务不到位的归责制度，相应归责制度的不完善与缺失，不利于保护当户利益，也不利于构建良性的典当市场环境。
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2.2 典当的特征
典当作为一种营业行为，符合商行为的特征，理所应当是一种商行为。所以，典当的特征，自然包括其营业行为下营业层面的特征与商行为之下法律层面的特征。在营业层面上，典当作为一种资金融通手段，有区别于其他融通行业的特征，主要为手续简单、贷款额度小、贷款期限短、利率高、低风险。其一，手续简单。与银行相比，简化了贷款发放手续，出当人取得当金的时间大大缩短。其二，贷款额度小。从典当的传统可知，典当多是利用出当小额动产来救急，该初衷便决定了典当的标的及标的额较小；虽然随着经济的发展，典当的目的不只再是救急，但是典当行仍以银行不愿做的动产质押为主，动产典当的额度往往不会很大。其三，贷款期限短。典当的诸多性质决定了典当不可能像银行贷款一样有可长可短的期限，其诸多性质注定典当借款属于短期借款。资金的流动风险与商品流通风险决定了其当期较短。1其四，利率高。与银行相比，小额借贷占典当的多数，导致较高的单笔业务经营成本，决定典当高利率的是贷款的小额性，而非典当经营者的人性。2其五，低风险。当户取得借款所凭借的是其所提供的当物之交换价值，该信用方式以物代替人，也就是所谓的以物取信；典当行在参考当物的评估价值发放贷款的时候，肯定会将当物的实际价值及将来可能面临的损益考虑在内，所发放贷款价值必然小于当物的评估价值，即是遭遇绝当的情形，典当行也足以变价当物清偿债务，因此典当行发放贷款的风险不高。
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第 3 章 我国典当行业现状及问题........18
3.1 我国典当行业运行现状.......... 18
3.1.1 我国典当行业发展现状......... 18
3.1.2 典当行业发展中存在的问题.........19
3.1.3 典当行业面临的风险.....20
3.2 审判实践中典当行业纠纷存在的法律问题.........21
3.3 小结....22
第 4 章 中外典当行业法律制度对比....22
4.1 我国典当行业法律制度评述....23
4.1.1 现行我国典当行业法律制度...........23
4.1.2 我国典当行业法律制度缺陷...........23
4.2 国外及我国港台地区典当行业法律制度.......24
4.3 国外及港台立法对我国典当法律制度完善的借鉴......28
4.4 小结......30
第 5 章 我国典当行业法律制度的完善....... 30
5.1 未来典当法的立法建议.......... 30
5.2 典当法的配套法律制度.....38
5.3 小结......40

第 5 章 我国典当行业法律制度的完善

5.1 未来典当法的立法建议
在中外典当行业法律制度对比一章，综合各国的典当行业法律制度立法模式及取得的效果，结合我国立法现状，可知建立单行的典当法是我国未来典当行业法律制度建设的必然选择。本章立足典当行业发展中存在的问题及审判实践中典当行业纠纷存在的问题，对比我国现行典当立法的缺陷，从以下几方面给出未来典当法的立法建议，以期完善我国典当商事法律制度，促进典当行业健康发展。从事典当业务的典当机构通常以典当行的形式与名义出现，在典当商事法律关系中承担相应的义务也享有相应的权利，是典当商事法律关系最重要的商主体，，其形式由法定，本文认为现行《典当管理办法》对其作为企业法人，适用我国公司法有关规定的定位是合理的，在构建的典当法中可以沿用；但是《典当管理办法》在一些方面对于典当行的规定过于严苛，已经不符合新时期经济发展的要求，束缚了典当行业的发展，应当在以下几方面进行改革：第一，更改注册制度，在新《公司法》对公司设立制度变化之后，典当行设立制度并没有随之改变。既然典当行是公司企业法人，那么典当行在设立制度上应当与一般的公司无异。第二，减少对法人股东的要求，典当行为企业法人、适用《公司法》相关法律规定，《公司法》对于公司的设立要求应当也适用于典当行的设立，但是典当行作为特殊的公司，从事的是金融业务，那么对典当行设立的规定应当适度严苛于普通公司，现行《典当管理办法》对典当行股东设立的要求两个以上法人股东，这相对于其他公司是例外的；本人认为，两个以上的法人股东束缚了典当行业的发展，无形中提高了典当行业的准入门槛。第三，降低行政审批级别。《典当管理办法》规定，入行者不仅需要商务部的批准，还需持有《典当经营许可证》，本文认为该项规定过于笼统，一刀切，把所有典当行的设立都纳入商务部的直接监管当中，这首先不符合当下行政机关简政放权的要求，其次无形中增加了办事成本、降低了审批效率。所以本文认为对于行政审批级别应当予以分类规定，对于营业范围仅在本省之内的，只需要省商务厅审批即可，只有需要跨省设立分支机构的或在全国范围内营业的，才需要报商务部批准。第四，取消公安机关颁发《特种行业许可证》制度。《典当管理办法》规定，报商务部批准的拟建典当行应当向公安机关申请颁发《特种行业许可证》。本文认为，在如今市场经济条件下，无论从今年修改的相关法律上，还是国家政策倾向上来讲，典当行业作为一个比银行等传统金融机构的经营范围尚狭窄的行业，不应该被作为特种行业来看待，需要公安机关的特别许可，该规定应当取消。第五，取消典当行变更机构名称、注册资本、法定代表人、变更住所、转让股份、合并、分立的审批制，既然典当行的法定性质是企业法人，那么就应该适用《公司法》关于企业法人变更机构名称、注册资本、法定代表人、变更住所、转让股份、合并、分立的有关制度，而不是需要商务部门的审批。
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结论

典当作为一项古老的金融行业，在历史原因下寂灭良久之后，在新中国以崭新的面貌面世，其发展年限尚短，经验尚不足，规则不健全，但是不能阻碍其星星之火的燎原之势，在新的经济形势下，典当行业的优势已经逐渐凸现出来，并成为金融行业的新宠。在此客观形势下，发展壮大中的典当行业，因缺少有效有力的法律规范，造成了其在前进过程中的实践经营困境与纠纷解决困境，给典当商与纠纷解决机关造成了不便，客观上制约了典当行业的健康发展，也滋生了典当行业的不法经营行为，因此，对典当行业给予足够的重视，在立法上将其制度化、法定化势在必行。纵观典当行业的监管与立法历史，都没有高位阶的有效的法律规范出台，导致了典当行业制度在立法上的一波三折，一直得不到名正言顺的“名分”与地位；而横向的世界典当行业发达国家和地区，大部分建立了完善有效的典当法律，推动着典当行业的欣欣向荣。故而，本文通过对典当的法律基本理论解析，从我国典当行业的现状与困境说开去，对比中外典当行业立法状况，得出我国典当行业立法存在缺陷，需要进行创新与改革的结论；进一步借鉴中外先进立法经验，提出建立一部专门的典当法，并对构建的典当法的内容从商法的体系架构上提出了建设性的建议。
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参考文献(略)