法律中的不确定性因素分析及其控制

第一章 法律不确定性（或确定性）论题

第一节 法律不确定性和确定性概念浅探
关于不确定性和确定性的概念，至今没有统一的意见，诸学科对确定性和不确定性在有不同的定义。在人类知识的发展历程中，确定性和不确定性之间的关系，就如同沙滩与贝壳的关系一样，，二者不断变化，相互承载。人类社会发展伊始，生产力水平十分低下，人类对社会和自然的认识处于一种蒙昧状态，此时人类的知识结构中，关于不确定性的认识占据绝大多数，不确定性就如沙滩一样广袤，而关于确定性的知识就如贝壳一样珍稀。随着人类文明的不断进步和生产力的不断发展，人类的认知体系越来越成熟，此时关于确定性知识开始占据主导，从此我们开始了追寻知识结构中像贝壳一般的“不确定性”之路。在哲学上，确定性是指一种毫无误差的知识状态和没有疑惑的精神状态，而不确定性则是事物否定之否定的一种状态。2简言之，哲学家们认为，所谓确定性，是事物发展的完美没有疑惑的状态，而不确定性是事物发展的状态，也就是量变的过程。在经济学中，不确定性是与经济管理的风险相关的一个概念，不确定性是指主体对于未来经济状态的收益与损失的变化过程和分布状态的不可完全预测。而确定性是指经济主体能够确知未来经济发展的收益和损失的分布状态。3在量子力学中，不确定性则是指在不同时间和环境条件下，对量子间力学的测定是不确定的，也就是不同的，我们不能通过测量得出量子间的力学关系。1而确定性是指在一定量子状态下（时间和空间相同），这个测量值是确定的。而且，在宏观世界中，这个观测值也是确定的，只是因为观测的层级不同，测量值才发生了本质的变化。在信息论中，确定性和不确定表征是随机变量在多大程度上遵循已知的定律，通常记作 H(X)，其中 X 表示随机变量，H 表示事件变化的因果关系（其实非常类似数学上的函数表达式 F(x)），在 X 的随机变化中，当 H(X)=0 时，此时事件处于确定状态，当当 H(X)=1时，X 处于极度不确定状态。
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第二节 法律不确定性和确定性理论的产生与发展
我们相信，从法律来到人间，法律的确定性和不确定性矛盾就凝固在法律的生命中，在几千年的发展历程中，从来都没有中断过，这也是每一个法学家和法律工作者必须要回答的问题，就像哲学的上的唯物主义和唯心主义一样，我们总要择一木而栖，这是法律人展开后续观点和论证的基础。根据马克思主义法学的观点，法律是伴随国家而产生的，原始社会不存在法律。法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。1然而，我们认为研究法律不确定性形态的发展历程需要从原始的氏族习惯开始。美国法学家 E.A 霍贝尔（E.Adamson Hoebel，1906 年—1993 年）认为，原始社会中也存在类似法律的风俗和习惯，这些风俗和习惯渐渐发展为原始社会的公共伦理和道德，具备基础的约束力。通过研究，他认为这些具备基础约束力的风俗和习惯，不足以遏制人们对物质和利益的狂热追求，因此也出现了一些强制性的手段，例如巫术、诅咒、自杀等等一系列方式，从而保证这些公共风俗和习惯的顺利实现。霍贝尔对法律的定义提出了新的理解，认为法律依托的是有力的统治力量，这个力量并不一定来自国家。2原始社会的此类公共伦理和道德具备“准法律”的特征，这部分“准法律”的制定大多由人们口口相传，世代约定而成，而司法者多数由部落的酋长或者祭祀担任，部落成员行为和行为后果之间依据这些风俗和习惯来判定，结果往往出现巨大的不确定性，行为和结果不具备稳定的因果关系，此时法律不确定性是主要方面，我们认为这应当是法律不确定性的最早表现形态。古希腊和古罗马时期，亚里士多德提出了法律的确定性命题，作为历史上伟大的思想家之一，他的观点直到今天依然启迪着我们的思维。亚里士多德认为，法律作为社会生活中的至高权威，应当被人们普遍的认可和遵从，法律的理性精神城邦的发展并促使其走向强大。在社会生活中，法律能够排除人们的非理性因素干扰，从而实现“良法”的正义，他认为，将法治托付于一个人的智慧是不可靠的，法律是众多智慧的集中，具备普遍的理性和确定性，而这些理性和确定性可以修正人的本性的恶的因素，从而实现善良与正义。3亚里士多德之后的古罗马法，深受这种法律理性论和确定性轮的影响，同时，古罗马法作为奴隶制社会法律制度发展的顶峰，其法律体系的建构和法律思想，尤其是私有制度，对后世乃至当今社会的法治发展产生的影响之大不言而喻。罗马法所建立的完备的法律体系，依托其强大的国家实力、广袤的土地以及众多的人口，使法治的建设和发展速度大大加快，也在更加广泛的层面上彰显法律的确定性和稳定性，使人们多法律的确定性愈加尊重和崇拜。
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第二章 立法中的不确定性因素分析及其控制

第一节 立法中的不确定性因素分析
依照马克思主义法学的观点，法律是阶级统治的工具，那么，立法的过程也必定是利益博弈的过程，此时法律的创生就会受到立法机构、政府、社会团体、利益集团等等诸多群体的角力，法律的创设也就不是，或者说法律的创设从来就不是理想化的理论模型推导，而是要受到诸多不确定性动因的影响，这也是造成法律整体不确定性的重要因素，而这些因素的核心就在于利益博弈，因此，我们将其作为一个单独的部分进行讨论。政治是经济在人类社会的体现，而经济基础决定了上层建筑，法律与法律意识也是上层建筑的一环，所以法律的产生和运行必然要受到经济利益的影响。趋利避害是生命体的本性，人类自然也不能例外，因此，各个社会群体更加重视其利益在法律中的体现。随着现代法治建设的进程加快，关于立法听证的讨论和建设逐渐兴起，中国社会公众和群体展示出对立法越来越高的热情，正是利益博弈在法律体现的有力佐证。在利益博弈过程中，国家、政府、社会、企业，都起着重要作用。以中国为例，在《物权法》的制定过程中，意识形态和法治模型的争论就显得尤其激烈，而这背后正是国家、学者和社会经济利益共同体乃至于公民的角力，社会主义制度和理念是否会收到冲击，维护无产阶级胜利果实的国家宪法是否会收到挑战，财产私权能否得到有力和平等的保护，如何将市场要素与社会主义制度相互结合，无疑都是《物权法》制定过程中的重大问题。1行政法一系列法律的出台更是难上加难，其实中国行政法专家和学者完成中国行政法的草稿已经有十数年之久，而行政法在人大迟迟未能通过的原因，不得不引起我们深思。不难联想到，一方面，政府不愿意放权，在博弈中过程中向立法机构施加压力，另一方面，国家、社会和公民，期望对行政权的合理限制，将权力关进笼子里，所以说最终的行政法出台，已经与最初的理论推导，相去甚远。虽然如此，我们却不能认为最终的行政法不符合中国的国家利益，一方面，应对社会转型期复杂的国内形势和国际环境，需要中国强大的国家能力；另一方面，行政法的从无到有，也是中国法治的伟大进步，一切以时间和条件为转移。立足中国现有的民族传统和国家国情，稳重向好，缓缓推进法治改革，也许是中国法治改革之路最好的选择。政治就是妥协的艺术，只是这种妥协本身可能和法治的理想无关，但是，我们认为，法律永远离不开政治，以前是，将来也是。这种利益的博弈，带给法律的不确定性是巨大的，在经济领域影响较大的，例如《反垄断法》、《破产法》等，无一不带着这种强烈的利益博弈色彩，我们无意于对这些博弈进行价值评价，只是其对法律确定性的影响是不言而喻的。
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第二节 立法中的不确定性因素控制
立法中带来的不确定性问题，需要在立法中解决。立法中不确定因素的产生在于社会各阶层和群体的利益角力，那么我们需要坦然面对这些利益冲突并且寻求解决之道，把利益博弈纳入可分析可控制的范畴之内，非但不会加大法律的不确定性，反而有利于实现立法中诸多因素的可预测性和可控制性。第一、立法博弈的公开与透明。美国反腐败的法律就叫“阳光下的政府法”，孟德斯鸠说过，绝对的权力导致绝对的腐败。2首先，我们认为，把权力放在阳光下，就能减少腐败和暗箱操作，在立法博弈的过程中也是这样，我们把整个过程都公开化，透明化，把各方的利益和诉求都放在阳光下，大家理直气壮的讨论和辩驳，反而有利于法治的确定性建设。其次，设立中立第三方制度。立法博弈放在公开透明化之后，我们就需要有效的立法机制来保证确定性立法的实现，调和各方矛盾，这时，在诉求的充分表达和论证之后，涉及利益的群体和阶层应当回避，立法机构应当选取不涉及利益的共同体作为立法最终决策的主力。最后，加大立法成本与效益核算。我们前文已经提到，经济因素是人类社会发展的首要决定性因素，法治也不例外。那么，经济分析，应当是立法博弈分析的重头戏。我们都知道，只有当新制度的创设所产生的收益大于创设这种制度所需要的成本时，新制度的变迁才会产生，这条原理应用于法治建设也同样有效。第二，尊重市场规律，协调市场主体利益。现代经济学理论认为，人与人的自由连接，自由的市场经济，能够最大程度上激发社会财富因素的效能，推动社会经济的发展，而发展是解决一切问题的根本之道。中国自古就有“仓廪实而知礼节”，1正是这一经济学原理的写照。美国第 12291 号总统行政令就要求，每年超过 1 亿美元的行政法规立法法案，必须进行成本效益核算，效益低于成本的法案不得制定，德国、日本等国家也有类似的规定。2中国尚且处于社会主义初级阶段，需要借助市场经济的手段来发展社会生产力，这一现状在未来相当长的时间内不会发生改变。这也就表明，我们要尊重市场主体的利益诉求，协调市场矛盾，维持市场经济稳重向好发展。一方面，我们要尊重市场规律，形成完整的立法配套体系和措施，注重市场调查，加强立法讨论机制和立法审查机制的左右，避免“恶法”的产生。另一方面，我们简政放权，把市场能解决的问题放给市场，激发民间智慧和市场的活力，这就会在另外一个维度上增加立法因素的确定性。
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第三章 司法中的不确定性因素及其控制.......24
第一节 司法中的不确定性因素分析......26
一、司法主体价值选择和个人偏见........26
二、司法客体（自然事实）的模糊影像......... 28
第二节 司法中的不确定性因素控制......30
一、法律职业同质化............. 30
二、法律真相的证成............. 31
第四章 中国法治的平衡性选择....34
第一节 中国和西方传统法律理念..........34
第二节 中国现代法治的平衡路径..........38

第四章 中国法治的平衡性选择

第一节 中国与西方传统法律理念
西方法治精神的核心源自古希腊，源自于古希腊的崇尚理性、逻辑和辩证的精神，也因此从一开始就注定了西方法治精神和发展路径的确定性基因。对此，罗素的评价是，荷马史诗中所展现出的宗教情感，核心不是对神的崇拜，而是对一种连宇宙和上帝都要服从的绝对理性的敬畏，而这种理性，无疑就是确定性的法治精神。1怀特海指出，希腊的悲剧人物和事件总是遵循一种天命或者注定的规律，这种规律就像物理定律一样确定而且可靠，这就是古希腊人对确定性的信仰，而这种信仰，形成早期的自然法精神。随后的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等对人的本质、社会的本质，国家和法律的本质进行了更加广阔的思考，尤其是亚里士多德逻辑学的创立，更加发扬了西方哲学和法治精神中的理性和确定性追求的价值观。亚里士多德指出，人民对幸福的追求以及法治的确定性意义，那就是公共意志形成的统一的行为规范，是公民追求个人幸福的保障，他这把法治的确定性精神和公民个体紧密结合了起来。而在后来的文艺复兴和启蒙运动中，这种法治理性和确定性精神更是被发扬到极致，启蒙思想家将法治确定性精神和人文精神磨成锋利的长矛，刺穿了欧洲世纪宗教的黑暗统治，他们向神权宣战，由此，法治的确定性精神开始由自然万物的“上帝之法”向人本精神为核心的人类理性转变，启蒙运动法学家们认为人的理性是世界的尺度，人所创造的法律应该具有伟大的，确定性的普世价值，人类理性是完美的，人类的法律理所应当是确定和完美的，这种完美，凌驾于宗教神性之上。
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结 语

法律中的确定性和不确定性是一对重要的矛盾，统一于法律共同体之中，共同推动法律本身和法治建设不断向前发展。我们需要看到的是，在法律中，确定性因素是主要矛盾，而不确定因素是次要矛盾，法律的确定性是矛盾的主要方面，不确定性是矛盾的次要方面。虽然，法律的确定性达不到数学和物理学上的绝对确定，但是，对于人类社会的发展和国家实际国情而言，能达到德沃金所说的“统一且有效”的程度，这也正是我们不断进行法律研究的前提条件。我们反对将法律的不确定性无限扩大的极端主义观点，更加反对以此为依据的无政府主义和绝对自由主义。按照马克思主义哲学的观点，终有一天，人类社会的生产力达到高度繁荣的水平，经济高度发达，人的道德发展到前所未有的高度，在此基础上，人可以实现物质和精神的绝对自由，国家、法律、政府都不再需要。但是，那一天，并不是今天，当今国际社会和国内社会都处于风云变幻的阶段，我们要维护国家的安全和统一，我们要发展，要摆脱贫困，法律依旧是不二的选择。这种实际国情现在存在，并且将长期存在，脱离了人类社会和中国的发展现状谈法治是不负责任的，最后受损的只能是中华民族的利益。社会中存在一种有效规范性的规则，并且它们能够被社会广泛认同且有效时，才能称之为确定性规范，这种规范绝不仅仅限于成文法律或者社会习惯，以这种标准，法律确定性存在与否，似乎并不重要但是，法律的不确定性因素仍然需要引起我们的重视。第一，法律的确定性和不确定性统一于法律共同体之中，那么双方都要限制在合理的范围内，才不至于引起法律系统的畸形和变异。第二，法律的不确定性因素有积极影响也有消极影响，我们需要加以研究，拓展积极影响，限制消极影响。第三，研究法律不确定性问题是为了服务于社会主义现代化法治建设，但是提出问题并不代表能立刻解决问题，社会主义法治本来就是一个新的命题，需要我们去不断探索和充实，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。
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参考文献(略)