不动产的善意取得制度_论不动产善意取得

  本文关键词：不动产善意取得，由笔耕文化传播整理发布。

论不动产善意取得 　　内容摘要：不动产是否适用善意取得，因各国对登记效力规定不一而不同。但从人的互相尊重、交易安全及第三人的利益保护角度来看，其作用自是其他法律制度无法替代。因此，在我国民法典起草中，应以登记公示推定力与公信力为基础，构建不动产善意取得，从而完善我国的交易安全保护制度。

　　关键词：不动产、善意取得、人的互相尊重、交易安全、登记公示推定力与公信力

　　一、引言

　　当今世界各国均规定了动产善意取得制度，以维护交易安全，保护善意第三人利益。如法国民法典2279、2280条，德国民法典932、933、935、1207条，瑞士民法典714、884（2）、933条，我国台湾地区民法典801、886、948条等。

　　然而，各国对不动产是否适用善意取得，却因各国民法典赋予不动产登记效力不一，而异其规定。如根据日本民法177条规定，仅赋予登记对抗力，在这种制度下，登记作为公示方法所为的推定乃消极性的推定，故而登记对抗主义所保护的信赖乃消极的信赖。因此，自是无不动产善意取得的问题。而根据德国民法典891（2）、892（1）条规定，其赋予登记较强的推定力与公信力。其必然的逻辑结果是存在不动产的善意取得。

　　我国民法通则虽未明文规定动产善意取得，但从票据法12条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》89条规定来看，我国是承认这一制度的。但我国民法学界对是应否赋予登记以公信力，从而建立完整的动产与不动产善意取得制度态度不一。本文试就建立不动产善意取得的基础、适用条件、性质、原权利人的保护等问题进行探讨

　　二、构建我国不动产善意取得

　　（一）   国内观点概述

　　如上所述，国内对是否建立不动产善意取得态度不一，有为肯定者，亦有持否定者。否定者内部又分为两派观点，第一种认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不在有可能得到确认。[①]否定论第二种观点认为，不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便以足够，不必另设不动产善意取得制度。[②]按笔者之浅见，我国应建立不动产善意取得制度。

　　（二）不动产善意取得的基础

　　1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。

　　各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典（征求意见稿）》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。[③]诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束”。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。人的互相尊重的法律化，是指个人之自由范围及权利的行使应顾及他人或更高的价值利益。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则，并以不同的形式表现于民法，如表见代理、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。从而可知，建立不动产善意取得是以人的互相尊重这一伦理基础法律化的必然要求。

　　2、不动产善意取得的经济基础-交易安全

　　随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那征信成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，实有赋予登记推定力公信力，建立善意取得的必要。

　　3、不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力

　　所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

　　（三）对否定论者的评判

　　否定论的第一种观点便在于犯了认为人类万能、人类完美无缺的错误。尽管赋予登记推定力公信力的国家，为避免公信原则的泛滥，导致损害原权利人过巨，以至危及上百年来所建立起来的私的秩序，往往都对登记实行实质审查主义。但由于各方面的原因，并不能使其登记恒为准确，如（1）登记机关错误、（2）物权受让人伪造出卖人的登记委托书、（3）登记实质关系无效或被撤消却未来得及变更登记、（4）受让人与第三人恶意串通伪造代理授权书等。[④]在这种情况下，善意信赖登记者自应值得保护。这实质上是法律在原权利人与善意受让人利益冲突中迫不得已的抉择；是为保护交易安全与便捷、稳定社会经济秩序而采取的无奈措施；是“人的互相尊重”这一伦理性原则在交易中的表现。

　　否定论的第二种观点有相当一部分支持者，也是比较有力的观点。然而，我认为其不足便在于：（1）不符合逻辑。我们知道，动产善意取得便是建立在对占有的公信力基础之上的，而因为动产物权变动不仅容易而且频繁，价值相对较小，用登记做公示公信手段不合成本，故只能用占有与交付来表征权利享有与变动。因此其公信力是极弱的。既然动产公信力这么弱都承认善意取得，那么登记较占有交付公信力为强却反而不适用，自是于理不合。（2）不符合物权法定原则。物权法定，是物权法的一大原则。根据这一原则，不仅物权的种类、内容不得任意创设，就是物权的取得方式亦应符合法律规定，否则不予承认。而物权取得方式，根据各国法律规定，只有原始取得（如添附）与继受取得（如买卖），却并没有公信原则可作为物权取得方式的。

　　此次，梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》为适应交易安全的需要，便吸收了德瑞经验，赋予了登记公示力与公信力（草案18条、19条）。这一成果值得肯定。

　　三、适用条件

　　（一）、转让人无权处分

　　1、无权处分中处分的含义

　　无权处分中处分的含义，因各国法律行为模式不一，其具体含义所指，最具争议。主要有以下几中：（1）法国式。依法国民法，物权变动为债权行为（负担行为）的必然结果，没有必要在债权行为之外再拟制一个物权行为（处分行为-下文为论述方便两者并没有做严格区分，尽管他们是有区别的）。自然其所指的处分是债权行为。日本民法从之。（2）德国式。依德国民法，其不仅承认物权行为，而且进一步赋予其无因性。故其所谓处分仅指物权行为。我台湾从之。（3）瑞士式。依瑞士民法，其承认物权行为，这一点与德国同，但他却明文规定，原因行为无效的，所有权移转行为原则上无效。从而否认无因性。这一点与德国异。因此，一般认为其所指处分亦为物权行为。

　　那么我国立法如何抉择，颇值考虑。根据我国1999年《合同法》51条精神，原则上持第一种观点（当然我国在采债权主义的同时附加了形式主义的要求）。然而，其因此导致的整个法律前后不协调深受批判（如51条与150条之间的矛盾）。故而，我们应该重新检讨一下我们的理论。笔者以为，采瑞士模式较为合理。以往我国学者对物权行为的态度，多从其无因性出发，论证其无因性的缺陷，从而便进一步轻率的得出否认物权行为独立性（区分原则）的结论。固然，物权行为的无因性具有诸多的不足，但否认无因性与是否承认物权行为独立性并没有必然的逻辑关系。独立性阐述的仅仅是在债权行为之外还有一个物权行为，至于该物权行为是否受债权行为的影响是有因或无因性解决的问题。独立性是前提，只有存在物权行为独立性的前提下，我们才有资格说是否有无因性。我们无法因无因性的缺陷而得出整个否认物权行为的结论。否则，岂不是用结论来否定前提？以往，学者之所以当然认为承认独立性就等于承认了无因性，实是误解了独立性的含义，把由无因性解决的问题提前由独立性来承担。何况，承认物权行为具有重大实益。如（1）债权行为生效不须行为人有处分权，而物权行为有效则须行为人有处分权，否则效力待定。（2）物权行为要求标的物特定（一物一权原则），但债权行为却不必。[⑤]（3）抛弃所有物、设定抵押权、质权等便是物权行为最好的左证。正是基于上述理由，笔者建议我国改采瑞士模式较妥。自然无权处分中的处分指物权行为无疑。

　　2、无权处分的含义。

　　根据上文所述，无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产权利的物权行为。其具体包括以下几种情况：（1）自始无权处分。如不动产共有人未经他共有人同意而处分共有物。（2）转让人本有权处分，但嗣后因某种原因丧失处分权。如不动产买受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤消合同或前合同本身便无效。

　　应该注意的是，无权处分往往是无权处分人以自己名义为处分，如若以处分权人的名义为之，便是无权代理，自应适用无权代理的规定。

　　（二）、受让人通过交易行为从转让人处取得不动产

　　善意取得制度旨在保护交易安全，因而惟有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。

　　1、交易行为的含义

　　当今社会本身便是一个交易的社会，交易行为类型之众多，不可胜数。但因为善意取得为物权权利取得方式之一，理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。

　　2、交易行为须为有效

　　交易行为是否有效，因采行为模式不一而不同。目前主要有以下几种：（1）无效。以法国为代表。法国民法典1599条规定：就他人之物所成立之买卖，无效；在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。（2）效力待定。以我国合同法为代表。其第51条规定：无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（3）有效。以德瑞为代表。德国民法典306条规定：以不能的给付为合同标的者，合同无效。瑞士民法典第20条第1项规定：契约以不能为其内容者，无效。学者通说认为此处不能是指自始客观不能，从而，无处分权人擅自处分他人之物（主观不能）之契约，仍为有效。我国台湾从之。[⑥]另，有一值得注意的现象就是否认物权行为的意、日民法例外的也规定为有效。

　　根据笔者上述所采的行为模式，自是解释为有效。因为（1）这是债权行为与物权行为区分的必然结果。学者通说认为，债权行为仅在当事人间发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并移转其所有权，但并不直接引起标的物的物权之变动，与标的物的所有人无涉，自不以出卖人有处分权为必要。[⑦]（2）有利于鼓励交易。我国经过多年摸索，终于确立了市场经济模式。而市场经济就是交易经济。为促进市场经济的高速发展，就必须鼓励当事人从事更多的适法交易。如果合同法对合同有效设立过多不必要的、过于宽泛的要件，则必将严重损害经济效率。而且，鼓励交易也是增进社会财富积累的重要手段。庞德指出：“在商业时代，财富都是由允诺构成的。”因此，只要交易没有违反法律的强制性、禁止性的规范，没有违反社会公共利益，就没有必要使之为效力待定或无效。通过违约责任、侵权责任等手段照样可以救济原权利人。（3）这也是当今世界立法趋势。德国法系，因其承认物权行为，自是不必说，就连法国法系中的意、日现今民法也例外的规定无权处分合同为有效。因此我交易行为规定为有效较为适宜。

　　在可变更、可撤消的情况下，因为在撤消之前，交易行为为有效，善意受让人自是得善意取得。如果无处分权人撤消该交易行为，则自始无效，受让人因丧失善意取得的条件，便无法善意取得该不动产。但由此而产生另一问题。即如果无处分权人不撤消或殆于撤消的情况下，原权利人是否可代位撤消（合同法73条）？我以为，从衡量原权利人与善意受让人之间的利益来看，持肯定态度较妥。因为，对善意受让人而言，虽然对其不利，但因交易本身有瑕疵，其便应当承担时刻被撤消的风险。那么，由无权处分人或原权利人哪一方主张撤消，结果都一样。而且，他还可以通过缔约过失责任进行救济，不会给其造成重大不利。

　　3、交易行为须为有偿

　　交易行为是否须为有偿，综观各国民法典，有两种模式（1）不以有偿为必要。这以德国为代表（德民932条）。但其为衡平原权利人与无偿受让人利益，在受让人无偿取得不动产的情况下，适用该法816条，由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。（2）以有偿为必要。这以我国为代表。《民通意见》89条规定：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。

　　我以为，以有偿较妥。因为（1）在许多情况下，无偿转让不动产，本身就表明该财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源。如果不经调查就无偿受让财产，其是否为善意，颇值怀疑。（2）由于财产是无偿取得的，受让人占有财产已经获得了一定利益，因此返还并不会蒙受多少损失。（3）德国无偿模式，虽为衡平原权利人与无偿受让人利益，而由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。但这一规定使得原权利人的物权请求权变为不当得利的债权请求权，其对原权利人之不利可想而知。此次，梁慧星教授主持起草的《物权法草案建议稿》继承《民通意见》，采有偿说，其第145条规定：基于法律行为有偿受让动产且以占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。

　　（三）、受让人须为善意信赖登记

　　1、善意的含义

　　关于善意，有积极善意与消极善意之分。但各国多采消极善意（瑞士例外）。因此下面仅就消极善意进行分析。所谓消极善意，学者通说认为是指受让人在受让不动产登记时，因信赖不动产登记，而不知登记不正确，转让人为无处分权人的主观心理态度。

　　根据善意受让人的不知是否有过错，可将善意分为无过错之善意与有过错之善意。那么善意取得中的善意是否两种善意均包括呢？从各国对善意的要求来看，主要有最广义、广义、与狭义三种模式。最广义模式是指仅要求受让人为不知即可，至于是否有过错，则并不予以考虑。这以旧中国民法为代表（此次台湾民法物权篇修正草案948条改采广义说）。所谓广义模式是指受让人明知或因重大过失而不知的，非为善意。即他排除了有重大过失善意的情况。这以德国民法为代表。狭义模式则完全排除有过失善意的情况。这以日本为代表。我国民法通则虽然未规定善意取得制度，就其善意采何种模式不得而知。但根据《票据法》12条规定来看，乃采广义模式。笔者认为这一模式值得肯定。最广义模式过于宽松，对原权利人实是不利。而狭义模式又对受让人过于苛刻。而我们知道重大过失几同故意，如果因重大过失而不知，仍适用善意取得，自是有为公平观念。此次《物权法草案建议稿》145条规定：受让人在受让时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意。即采广义模式。

　　2、善意的判断

　　（1）以何人为判断标准。因市场经济的发展，人的知识能力有限，亦或由于行为能力受限制，交易注意往往采用代理人雇佣人等扩张其交易活动范围。所以，A：本人为受让人者，以本人为判断标准。即只有本人在交易时为善意，才可适用善意取得。B：以法定代理人代为受让者，以法定代理人为判断标准。C：以代理人为交易者，是否为善意以代理人为判断。但如果其交易是依照本人所指示之意思而为时，是否为善意，应以本人为判断标准（台民105条）

　　（2）以何时为判断标准。对此有两种观点：一种以登记完毕时为善意时点，只有在登记完毕时仍为善意者，才适用善意取得。一种以登记申请时为判断时点，只要受让人提出登记申请时为善意即可，即使在登记过程中知道让与人无处分权，也不妨碍善意取得的适用。根据德民892条2项规定：为取得权利而有必要进行登记的，对于取得人的知情，以提出申请的时间为准，或在依873条有必要成立的合意嗣后才成立时，以合意的时间为准。可知，其采第二说。我认为，从理论角度而言，因登记完毕，物权变动才完成，自以第一说为当。但鉴于我国目前登记机关众多、混乱，而且登记过程非受让人所能左右，采第二说对受让人保护较为周全。因此，交易当事人就不动产变交易达成合意，而后进行登记的，以申请登记时为善意判断标准。但当事人先进行登记，而后合同才成立生效的，以合同生效时为判断标准。

　　（3）善意的举证责任。通常认为，应由否定受让人为善意的人为之。因为根据登记推定力，登记名义人推定其为不动产的所有人。从而，主张受让人非善意的，自应负举证责任。

　　（四）适用的标的物

　　既然本文论述的为不动产善意取得，自以讨论不动产为限。所谓不动产，一般是指土地及房屋、林木等地上附着物。原则上，凡是能够自由交易并须通过登记物权才发生变动的，都能成为善意取得的对象。具体来说，不动产善意取得适用对象主要包含下列几种情况：

　　1、土地。德瑞等国因实行土地私有制，土地所有权可以成为交易的对象。但是我国实行公有制，土地属国家或集体所有，土地不能成为交易对象。因此土地所有权不能适用善意取得的对象。然而，依据我国《城市房地产管理法》第36条、37条、46条及《担保法》34条土地使用权得为转让、抵押，其方式主要为买卖、设定抵押权或其他合法方式。由此可见，国有土地使用权得为不动产善意取得的标的物。但应注意的是，我国实行的是房随地走、地随房走的原则，国有土地使用权转让，其上的房屋自得随同移转。

　　2、房屋。根据《城市房地产管理法》31、36、37、38条及〈担保法〉34条等可知，我国房屋得为自由转让、设定抵押。故可以是不动产善意取得的对象。但由于违章建筑无法获得登记部门的登记，因此不得使用善意取得。另外，因为我国目前登记不完善，农村一些房屋并没有登记，因此，这些房屋自是无法适用不动产善意取得。

　　3、林木。依据我国〈森林法〉15条〈担保法〉34条、42条规定，林木可自由转让、设定抵押。故可以是不动产善意取得的对象。

　　以上就得适用设定抵押的对象进行了简要分析。但就另一类特殊动产如车辆、船舶、航空器等（学理上称之为准不动产），因其转让、设定抵押必须进行登记，是否可准用不动产善意取得，各国态度不一。我国台湾学者则有肯定说与否定说。根据我国担保法41、42、43条，此类重要动产实行的是登记成立主义。因此其登记具有公示推定力与公信力，可以适用不动产善意取得。然而，根据海商法与民用航空器法等特别法的规定，其设定抵押采取的是登记对抗主义。因此，此类法律中的动产不得适用不动产善意取得。

　　四、不动产善意取得的性质-兼有继受取得的原始取得

　　关于不动产善意取得的性质，学界主要有以下三种观点[⑧]

　　1、原始取得说，该说认为，善意取得不动产所有权是基于法律的规定而发生，故善意取得为原始取得。近代以来，此说居于通说之地位。瑞士及我台湾地区民法采此说。

　　2、继受取得说，该说认为，受让人取得不动产所有权，因不是源于登记公信力，而是源于法律行为所生的效力，所以受让人善意取得不动产是原始取得。德国民法采此说（936条）。

　　3、原始取得与继受取得之争议无意义说。此为日本好美清光所倡。其认为，由两种学说导出的结果并没有差异。故而争议无意义。

　　综观上述各说，尽管各有其理，但也有其不足之处：

　　1、原始取得说之不足：一、该说一方面认为不动产善意取得为原始取得，而另一方面却又强调该交易行为必须为有效，否则，不得适用善意取得。既然为原始取得，又何须交易为有效？二、该说一方面认为不动产善意取得为原始取得，而另一方面却又强调该交易行为为有偿，善意取得人必须支付价款。试问，善意取得既为原始取得，具有终局性、确定性，在不动产以登记为善意取得人所有但尚未支付价款的情况下，物权处分人或原权利人又何以得向其主张价款？三、该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得，而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的，第三人的权利不因此而消灭。

　　2、继受取得说之不足。一、一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力，而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定，受让人仅能补足权源，却不能治疗法律行为的效力。试问，既然都为效力待定（无效），受让人又何能取得所有权？二、继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。因我们知道，善意取得是国家立法政策基于分配正义的原则而对社会财富所作的一种强制性的物权分配，受让人取得不动产所有权，是基于法律的直接规定而取得，具有终局性、确定性。

　　3、原始取得与继受取得之争议无意义，实不足为取。上述两说之不足，正是争议之意义所在。

　　所以我认为，不动产善意取得的性质，既非原始取得亦非继受取得，而是兼有继受取得的原始取得。因为，善意受让人之所以能取得不动产所有权，实质上是基于法律的规定。而交易行为有效只不过善意取得的前提条件之一。故善意取得基本性质是原始取得，却兼有继受取得的性质。也只有采如此解释，上述矛盾才能迎刃而解。

　　五、相关制度之比较

　　（一）不动产善意取得与权利瑕疵担保

　　权利瑕疵担保，源于罗马法之追夺担保，他是指出卖人担保其出卖的标的物的所有权完全移转于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。其目的在于解决出卖物的权利瑕疵，保证买受人不致因第三人主张权利而受不测之损害。

　　大陆法系基本上规定了这一制度。如德民434、439条，瑞民192条等。我国合同法150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

　　从上述可知，权利瑕疵担保与不动产善意取得在目的功能上具有一致性。即所解决者均为权利瑕疵，以维护交易安全，且均要求受让人为善意。那么这两种制度究竟是可以由受让人任意选择适用还是只能主张善意取得呢？学界目前有两种观点：第一种认为可由受让人选择适用，从而使民法对善意受让人的保护方法更为丰富多样，交易安全的保障也更加充分。这完全符合交易社会的经济逻辑。[⑨]台湾1972年度台上字第656号判决持此观点。第二种意见认为善意取得具有优先性。在符合善意取得的情况下，善意受让人不得抛弃法律保护而主张权利瑕疵担保。台湾王泽鉴教授持此观点。[⑩]我个人认为王教授的观点更为可取，，因为：（1）尽管权利瑕疵担保与不动产善意取得的功能具有一致性，但是他们救济手段还是不一样。即权利瑕疵担保通过损害赔偿的方式，而不动产善意取得则是通过权利归属的方式进行救济。由此可见，就救济手段而言，不动产善意取得的保护更为充分与完满，更为有利于交易安全的维护，促进资源的优化配置与市场经济的发展。这在标的物经过多次流通之后更为明显。（2）而且善意取得是一种特殊的原始取得，只要无权处分符合不动产善意取得的要件，即原始取得其权利，自是不能抛弃善意取得而主张权利瑕疵担保。

　　（二）不动产善意取得与不动产优先购买权

　　所谓优先购买权，是指民事主体在特定买卖关系中，依法在同等的价格条件下，优先于其他购买人购买出卖人的财产的权利。根据我国法律，目前主要确立了承租人优先购买权（合同法230条）、共有人优先购买

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