论商业秘密的法律保护

        商业秘密作为人类智力和科学活动的成果，凝聚着人类的创造和智慧，其经济价值以及潜在的竞争优势已为各国所认同，所以对商业秘密的法律保护已然成为一个国际性的问题，受到世界各国的普遍关注。本文首先介绍了商业秘密的概念和商业秘密法律属性争议，并对商业秘密属性进行了界定。接着分别从反不正当竞争法、劳动法、合同法和刑法等介绍了我国目前商业秘密法律保护现状，并分析了存在的问题。最后，介绍了国外商业秘密法律保护，借鉴其经验提出了完善我国现有法律体系和制定统一的商业秘密保护法对商业秘密法律保护的措施。

【关键词】：商业秘密  法律保护  反不正当竞争法

【引言】

        商业秘密是能够给其创造者和发明者带来各种竞争优势和经济利益的各种信息。 商业秘密权是一种新型权利，和著作权、商标权、专利权有所不同，著作、商标、专利等内容极力使公众知晓，以商标为例，如果人们知道得越多，其价值必然越大。但是商业秘密却不是如此，因此商业秘密只有严格保护，不为他人知晓才能发挥其经济价值，给权利人带了经济利益，因此对于商业秘密的属性应该如何界定、应该如何通过立法保护商业秘密，形成了很多争议，有很多观点。随着我国市场经济体制的初步确立，商业秘密在商业活动中也越来越发挥着重要的作用，但是我国当前在商业秘密保护方面的立法还不是很成熟，亟待加强。因此，本文在比较国内外立法的利弊，分析商业秘密的性质的基础上，对商业秘密法律制度的完善作出一些思考。

        一、商业秘密的法律属性争议分析

       （一）商业秘密的概念

        所有的商业活动均包含商业秘密。同时，任何商业活动中的人也热衷于获得竞争对手的商业秘密。由于商业秘密本身的复杂性，国际上并没有公认的商业秘密概念。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念也进行了界定，该法第10条第3款规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。我国学术界已经普遍接受了这一立法概念。

        从上述各国立法以及国际公约对商业秘密的界定来看，可以清楚地看到，虽然各国立法对商业秘密的具体表述不同，但是都包括如下因子：第一，商业秘密能够带来一定的利益；第二，商业秘密不为公众所知悉；第三，权利人需要采取措施来保护商业秘密不受侵犯。

       （二）商业秘密属性的界定

        目前关于商业秘密的属性，存在很多争议，在商业秘密属性研究方面，主要存在人格权说、企业权说、信息权说、知识产权说等诸多学说。本文认为，商业秘密是一种与专利、商标、著作权并列的新型知识产权，因此将商业秘密作为一种知识产权来对待较为合理。知识产权亦称智力成果权，是指民事主体对其创造性脑力劳动所产生的智力活动成果依法享有的专有权利。  知识产权的客体是无形的非物质财产，“客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。” 商业秘密首先是无形的，因此不能视作传统的物权等财产权，其次商业秘密凝聚了一定的智慧成果，能够对所有人或者管理者带来一定的经济利益，所以，商业秘密权应属于知识产权。

        二、我国商业秘密保护现状及其不足

       （一）我国商业秘密保护现状分析

        我国现行法律体系已经开始重视对商业秘密的保护，目前所采取的保护模式是分散保护的模式，即通过多部不同的法律，来共同对商业秘密提供法律保护。我国商业秘密法律保护主要体现在以下几部法律中：

        1、反不正当竞争法

       《反不正当竞争法》是我国商业秘密保护的主要法律，该法从维护公平竞争的角度，对商业秘密展开保护。该法第10条第3款首先对商业秘密的范围进行了规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 

        在保护方式上，《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为作为不正当竞争行为进行制裁。该法第10条分别规定了侵犯商业秘密的具体情形，主要包括如下三种情形：“（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

        从《反不正当竞争法》对商业秘密的保护来看，应该说这种保护方式是能够产生一定的效果的，商业秘密的权利人发现他人侵害自己的商业秘密之后，可以依据《反不正当竞争法》提起民事诉讼，职能部门也可以根据法律的规定，对侵犯商业秘密的行为进行制裁。

        2、合同法

        根据诚实信用的原则，在合同签订之中以及在合同履行前后，合同相对人都有义务来保护对方的商业秘密，否则会构成先合同责任和后合同责任。我国《合同法》对商业秘密保护也作了明确的规定，该法第43条、第60条、第92条和第18章技术合同一章中都有关于商业秘密保护的规定。具体如下：

       《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 《合同法》第62条和92条规定了当事人在合同履行中及合同终止后，应遵守诚信原则，履行保密义务。该法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同法总则对商业秘密进行保护的依据是诚实信用原则，根据该原则，不论合同是否成立，都不能泄露或者不正当使用对方的商业秘密，否则会构成合同责任。 

        由于技术合同和商业秘密的关联性比较强，因此技术合同中商业秘密的保护显得尤为重要，对此我国《合同法》也进行了专门的规定。《合同法》对有关技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务合同也规定了各方面的保密义务、保密期限、保密范围和违反保密约定应承担的法律责任，明显加大了商业秘密保护的力度，，体现了《合同法》分则对商业秘密的特殊保护。

        3、劳动法及劳动合同法

        劳动法及劳动合同法主要通过竞业限制制度来保护商业秘密。 在劳动关系中，也会涉及到商业秘密，这是因为劳动者在劳动过程中会知悉用人单位的一些商业秘密，劳动者可能泄露或者不正当地使用这些商业秘密，给用人单位带来一定的损害。例如，2008年发生的腾讯公司状告15名离职员工，就涉及到了竞业限制以及商业秘密保护方面的内容。因此劳动法和劳动合同法也对商业秘密保护进行了一些规定，其基本思路是对劳动者附加一些义务，使其不泄露或者不正当适用用人单位的商业秘密。具体体现在如下一些法律条文之中：、

       《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。第102条中进一步规定：“劳动者违反本规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”我国2008年实施的《劳动合同法》进一步对商业秘密保护进行了规定。该法第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”可见，商业秘密保护是劳动者和用人单位双方之间的合同义务。

        4、刑法

        刑法对侵害商业秘密，情节严重的行为作为处罚的对象。《刑法》第219条规定了“侵犯商业秘密罪”，该罪名规定有下列行为的，构成犯罪：一、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披漏、使用或允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人明知或者应知上述几种侵犯商业秘密的行为，仍从行为人那里获取用不正当手段得来的商业秘密并使用或披露。

        由于刑法仅仅保护最为重要的社会关系，因此一般性的侵犯商业秘密的行为不会进入刑法调整的视野，只有严重侵害商业秘密的行为，才会接受刑法的制裁。

       （二）我国商业秘密法律保护制度存在的不足

        我国目前对商业秘密的保护是通过分散的立法实现的，从总体上看，我国当前的商业秘密保护制度存在如下不足：

        1、商业秘密的权利主体不明确

        由于我国并没有统一的商业秘密保护法，在实践中也没有把商业秘密作为一种知识产权来看待，我国商业秘密保护主要依靠《反不正当竞争法》实现，但是该法仅仅将侵犯商业秘密的行为作为一种不正当竞争行为来看待，也就是说，侵犯商业秘密损害的是他人的公平竞争权，而不是商业秘密权，由于公平竞争权和商业秘密权之间存在很多区别，两者不能简单地等同起来，因此造成的后果上商业秘密权利主体并不明确。当然，对于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》等法律而言，这个问题并不明显，这是因为在这些法律中，权利主体相对明确。

        2、商业秘密保护的立法过于分散

        我国当前在商业秘密保护上采取的是分散保护的模式，在很多部法律中都存在商业秘密保护的内容。不同的法律均对商业秘密的保护作出规定这是必要的，这也是不同的部门法各司其职的表现，而且，由于我国法制建设起步比较晚，因此也不可能对商业秘密的保护一步到位，但是我国分散立法保护模式体现了人们对商业秘密属性的认识还不是很清晰，分散保护的模式也产生了很多弊端，例如不同的法律之间产生冲突、不同的执法部门对同一事项均有管辖权等等，容易造成执法上的冲突，不利于商业秘密保护的开展。

        3、侵犯商业秘密的处罚力度太轻

        当前我国法律对商业秘密的重视程度还远远不如对著作权、专利权等知识产权的重视程度。《反不正当竞争法》规定为“侵权期间因侵权所获得的利润及合理费用”，而被侵权人所遭受的损失应当包括权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润减少、未来竞争优势、为诉讼所付出的费用等，这些成本远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润及合理费用。我国刑法虽然也有商业秘密保护的内容，侵犯商业秘密的行为可能会被追究刑事责任，但是追究刑事责任显然不能替代民事赔偿，我国目前的立法在侵害商业秘密的民事责任方面，处罚力度还是相对较轻的，不能充分抑制侵权行为人的侵权动机，没有提高侵权行为人的侵权成本。

        三、完善我国商业秘密保护的法律对策

       （一）明确商业秘密的权利主体，将商业秘密作为知识产权对待

前文谈到，我国目前商业秘密立法出现的一个较为明显的问题是商业秘密权利主体不明确。我国当前对商业秘密的保护主要依靠《反不正当竞争法》，但是该法中的主导性权利是公平竞争权，这部法律是为了维护公平交易，反对不正当竞争而制定的，因此这部法律不可能，也没有能力对商业秘密的权利属性进行界定。公平竞争权和商业秘密权完全不是一个概念，两者之间存在较大的差别，因此为了明确商业秘密的权利主体，应该将商业秘密作为一种知识产权来对待。将商业秘密作为知识产权来对待有充分的依据，我国法学界已经在商业秘密的属性认定的看法上基本一致，普遍认为应该将商业秘密作为一种知识产权来看待。

如有学者认为，“只有知识产权才能概括商业秘密权的本质。商业秘密权不同于传统意义上的知识产权，而是一种特殊的知识产权，是知识产权在市场竞争中的扩张物。但是商业秘密权作为一种特殊的知识产权有其不同于一般知识产权的特征。” 也有的学者认为，“至九十年代，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）特别将商业秘密纳入知识产权保护范围，专门规定了‘未披露过的信息的保护’问题。至此，将商业秘密的法律属性界定为知识产权的观点已为多数国家所接受和默认。” 关于商业秘密的属性，本文在第一部分已经有所论述，将商业秘密作为知识产权来对待，是我国法学界的共识，也是国际公约的立场，同时这一做法最大的好处是可以进一步确定商业秘密的权利主体，有利于其珍惜其权利，并且采取积极的措施来方式商业秘密为他人所侵害。

       （二）变革商业秘密保护的立法模式，制定统一的商业秘密保护法

        应该说，我国当前将商业秘密通过分散立法的模式来进行保护符合我国阶段性立法的特点，因此商业秘密保护的相关法律规范散见于不同的部门法中是一种正常的现象。同时，各部分法律确实有必要对商业秘密同时进行保护，当然其出发点和角度各有不同。但是随着我国对商业秘密属性的界定日益清晰，随着我国法制进程的不断加快，我国有必要制定统一的商业秘密法，以此进一步加强商业秘密法律保护。

        这一点我国法学界也已经形成了很多共识，我国有人大代表认为，由于我国缺乏专门的商业秘密保护法，而造成在商业秘密保护方面的措施不是很有力，“一是地方保护严重，侵权人利用地方保护，设置法律障碍，甚至公然抵制执法部门行使司法权利；二是商业秘密侵权案件的‘谁主张、谁举证’的原则使权利人（受害人）承担了太重的举证责任，不利于权利人行使权利；三是没有专项《商业秘密保护法》，无法应对日益多样化的侵权行为和方式。” 也有学者认为，“制定专门立法是当今国际保护商业秘密的发展趋势。研究商业秘密的定义、范围、法律特征及属性是专门立法的前提,对有效地保护商业秘密，进而推动科技的进步、经济的发展，具有重要意义。” 

        本文认为，我国经过多年的法制建设，在立法技术上而言，制定一部专门的商业秘密保护法并非难事，同时制定专门的商业秘密保护法，能够促进我国商业秘密保护水平跨上一个新的台阶。在商业秘密保护法的制定过程中，本文认为有如下一些基本点需要把握：第一、商业秘密的范围界定；第二、侵害商业秘密的行为分类及其构成要件；第三、侵害商业秘密的规则原则；第四、侵害商业秘密的法律责任。以上各部分应该是商业秘密保护法所必须具备的内容。在立法过程中，我国也可以借鉴美国的商业秘密保护法，该国在上世纪70年代就制定了专门的商业秘密保护法，目前已经臻于成熟，是各国借鉴的良好范本，值得我国学习。

       （三）加强侵害商业秘密的处罚力度，引入惩罚性赔偿

       “在商业秘密损害赔偿方面，过分强调了损害的补偿性质，而没有考虑到惩罚性赔偿的重要性。” 惩罚性赔偿是英美法系国家在侵权行为法领域普遍设立的一种制度。惩罚性赔偿又称惩戒性或报复性赔偿，有广义和狭义之分，广义说认为惩罚性赔偿不仅包括惩罚性赔偿金，还包括补偿性赔偿金。 当前我国对侵害商业秘密的惩罚力度比较轻，难以抑制侵权行为人侵犯商业秘密的冲动。目前我国刑法主要对严重侵犯商业秘密的行为进行制裁，对于一般性的行为，刑法并不会进行处罚。因此，大量的侵犯商业秘密的行为由《反不正当竞争法》来规制，但是如前文所述，反不正当竞争法所要追究的是不正当竞争行为，对商业秘密的保护力不从心，在惩罚措施上，《反不正当竞争法》所采取的立场是补偿性的赔偿，而非惩罚性的赔偿，这一机制存在很大的缺陷，理由是：由于商业秘密蕴含巨大的商业价值，因此行为人为了获取巨额的利润，不惜铤而走险。对于侵权行为人来说，一旦被发现侵权，大不了将所获得的利润悉数归还，但是一旦其行为没有为人发现，则侵权行为人能够从中获得巨大的利益。商业秘密的利益导向性，足以促进人们竞相去获得对方的商业秘密。因此，从这个角度来说，确实任何经营者都有商业秘密，同时任何经营者都试图获取他人的商业秘密。在这种情况下，补偿性的赔偿制度在商业秘密保护上显得微不足道，侵权行为人的机会成本很低廉，无法抑制他们实施侵权行为的冲动，因此有必要在我国将来的商业秘密保护法律中引入惩罚性赔偿原则。

        从根本上来说，惩罚性赔偿原则仅仅是一种立法技术，但是这种立法技术最大的优点是提升了侵权行为人的行为成本。我国有学者认为，“现有的侵犯商业秘密法律救济体制，是不能对侵害他人商业秘密的行为加以有效规制的，只有在商业秘密保护领域引入惩罚性赔偿机制，并与现有的法律救济手段加以整合，才能构成完善的商业秘密法律保护体系。” 也有学者认为，在商业秘密保护领域引入惩罚性赔偿，“有利于积极遏制侵犯商业秘密的行为，因为对侵权人的损害比较大，所以不容易引发其侵犯商业秘密的心理。有利于实现实质公平赔偿，补偿性赔偿只是从形式上恢复到从前，而在实质上还是存在对被侵权者保护不利的问题。有利于鼓励权利人诉讼，从而调度受害者的积极性，维护好商业秘密的利益。” 在具体的制度构建上，本文认为我国可以参照美国的做法，美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定：“如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿两倍的附加赔偿。”这种惩罚性损害赔偿制度体现了美国对故意侵害商业秘密行为的惩戒力度。而我国单一的补偿性赔偿制度对侵权人的惩戒力度太轻，无法起到威慑作用，建议可以参考美国的做法，将两种赔偿制度相结合，并且赋予法院一定的自由裁量权，尤其根据案件情况，对赔偿额度进行具体确定，以此加大对侵权行为的惩罚力度，以遏制故意或恶意的侵权行为。

        四、结语

        综观我国目前对商业秘密的法律保护，尽管我国已经初步建立了一个综合的商业秘密法律保护体系，但由于我国的商业秘密法律保护起步较晚，许多问题尚在探索之中，问题的存在在所难免。从总体上来看，由于我国目前对商业秘密的属性界定还不是很清晰，因此造成了商业秘密的权利主体不清晰，在立法模式上，较为散乱，不成体系，在赔偿制度上，单一的补偿性赔偿不足以弥补权利人所遭受的损失，也不能有效地制约侵权行为人的行为。由于我国市场经济制度已经获得了较大的发展，市场经济是法治经济，因此我国商业秘密保护法律制度有待进一步完善，以此体现对商业秘密的强力保护。具体来说，本文建议我国建立专门的商业秘密保护法，同时还需要进一步明确商业秘密的权利属性，引进美国的惩罚性赔偿机制，加强对我国商业秘密的保护。本文乐观地认为，我国将来一定会制定统一的商业秘密保护法，也一定会引进惩罚性赔偿机制，但是在立法技术层面，还有待进一步探讨，本人将在以后的学习过程中，对这个问题再展开深入的研究。 

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