张文显法理学第六版_法理学 张文显

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法理学 张文显

就如在许多其他领域一样，对于法律的某些方面，我们也可以了解但却不理解。许多盲区常常使我们的知识晦暗不明，它们不仅在强度上变化多端，遮蔽它们的障碍物也是纷繁多样。解决这些问题不能够仅仅采用同样的途径，并且，除非我们能够找出烦扰的特征，我们就不清楚自己需要采用什么手段。

在分析法学的那些问题中，我所拟探讨的那诸多烦扰都可谓掷地有声。分析法学往往以回应定义的要求为特征：法律是什么?什么是国家(State)?什么是权利?什么是占有?我之所以选择现在这些话题，是因为在我看来，对法律通常的定义模式并不洽适，而且还使得对法律的阐释更为麻烦;我认为，对这种定义模式的使用，在某些方面导致了实践中法理学与法学研究的两张皮。而且它还导致了这样的一种印象，认为存在某些特定的基本概念，对于这些概念，如果不进入某一令人讨厌的哲学观点的丛林，法学家们(lawyers)就不希望去阐明它们。我希望我能够指出，事实并非如此;无论那些法律的概念多么重要而基本，只要据其特征采用适当的方法，都能够阐释清楚。这些方法曾被我们的先辈们惊鸿一瞥，但对它们充分的理解与发展则是在我们这个时代。

如我上文所涉及的那些问题，“什么是国家?”“什么是法律?”“什么是权利?”都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义，或者其诱因(cause)或其宗旨(purpose)或其证成(justification)或其根基所在(origin)。但是，为了使得它们避免与其他问题相混淆的危险，倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义?”“什么是‘权利’一词的涵义?”那些回答这些问题的人可能就会容易感到不适，好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为，他们所欲要求的本来难以从一部词典中得出，而此一对他们问题的转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视：它强调了这一事实，那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但却依然莫衷一是。因此，仅以什么才能被正确地称之为权利、法律或者法人团体(corporatebody)等例子而言，这类问题是没有答案的。并且我们不能告诉质疑者，如果他仍然迷惑，那么他可以爱怎样使用这些词汇就怎样使用，而不必管公共的传统习俗。[1]因为困惑产生于这样一个事实，也即是，尽管这些词汇的一般用法众所周知，但它们并未被理解;它们之所以不被理解，是因为与其他最常用的词汇相比，这些法律语词却有着非常不同的异变(anomaly)。比如“法律”一词本身，有时候它的一个异变之处是，它所适用情况的界域具有某种多样性;这种多样性不利于从这种适用中析出任何原则的最初的努力，尽管我们确信这里会有某些原则在内，并且它不是一种表面的差异下之无端的确信。因此，尽管要求去解释与众多各不相同的人都叫汤姆相应的原则明显地是荒谬的;但在国内法的范围内，去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律，则不会让人感到荒谬。同样，尽管存在着显著的不同，问为何国内法与国际法都是法律，这样的问题也不会让人感到荒谬。

但是，在此种或者其他情况下，我们会为一种不同但却更为棘手的异变所困扰。定义诸如“法人”、“权利”，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，它们在世界上与其对应物并不存在直接的联系。这就与大部分普通词汇有所不同，并且，与我们在这些普通词汇定义中的应用也不相同。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，，我们在我们的定义中认真处理的表述特指了不同种类的人(persons)、物(things)、种性(qualities)、事件(events)与过程(processes)，以及物质的现象或者精神的现象，尽管有时它们与这些法律词汇精确之间也会存有某种联系，但它们永远不能与这些法律词汇等同。在表述那些法人团体概念的情况下，这种表现最为明显;在说法人不是一个自然人的序列或者集合时，这点表现的就更为平常。但对于其他法律词汇而言，这也同样是对的。尽管一个人具有的权利往往指的是某种期待(expectation)或权力(power)，但对“一项权利”的表述并不能与类似于“期待”或者“权力”的词汇简单等同-即使，我们为它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定语。因此，尽管我们也可以说一个人有责任做或者不做某种行为，但“义务(duty)”一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体物事。它有一个完全不同的作用，这使得通常关于义务的定义形式如“义务指的是……”等等，看起来都相当不妥。这些都是实实在在的困难，并且它们部分地说明了某些相当显著的方面：也即是，由于这些天真的对法律基本概念之定义的探询，本应产生大量的并且相互冲突的理论，因此，不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想，都可能以充斥着他们对“什么是权利?”、“什么是法人团体?”等诸如此类问题的答案的类型为特征。我想，仅此一点就表明，定义的方法出了问题。而且，对于那些语词，任一成熟的法律体制都能够老练地处理且无需承担理论梦魇的重负，难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗?应该有什么地方出了问题，这一怀疑也为一些特定的特征所印证了。许多此类的理论家具有这些特征。首先，他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态*(triad)[2].因此，美国的现实主义者正根据朴素的事实努力给我们一个答案，告诉我们权利是一个专有名词(term)，我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。[3]斯堪的那维亚的法学家们，在应对了现实主义者理论的打击-它最好被认为是不幸的(如果这些方面全部经过了认真判断的话)-之后宣称，权利绝非真实的存在，而只是理想的(ideal)或拟制的(fictitious)或虚设的(imaginary)权力，[4]然后，就与他们的对手一起去诋毁过去的理论，这种理论认为权利是一种“客观的真实”-一种可以看得见的实体，它的存在不倚赖于人们的行为。从形式上看，这些理论非常类似于三个关于公司人格(corporatepersonality)的宏大理论，它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。也因此，我们被告知，法人团体的名称非常类似于一个

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