试析民法典创制中的中国民法学

发布时间：2016-03-15 18:32

　　论文摘要 民法典创制不但是人们的迫切需要，更是中国现有民法学者长期以来的希望。我国民法典的起草一直以来都历经坎坷，自建国以来我国曾在1954年、1962年、1979年三次启动民法典的制定，但都由于各种问题和因素的影响导致没有达到预期的效果，也没有完成民法典创制。但这些失败的教训并不能阻止我们对于民法典创制的脚步，现在我国正在积极的进行第四次民法典的制定。民法典的重要作用可能很多人都不知道，或者说没有明确的了解，其实民法典本身的重要作用对于国家和人民来说都是十分重要的，其重要作用仅次于宪法。民法典本身不但是市场经济的基本约束法律，更是市民生活所执行的最基本法律和制度。在法官进行民商事件判断时，所依旧的法律也主要是民法典，因此我们不难看出，民法典在我国社会和人民中的作用是不言而喻的。

　　论文关键词 民法典创制 物权法 侵权法 民法解释论

　　根据国际上民法典的创制和使用，相对来说比较成熟和成功的就属于法国的民法典，其不但运用了自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则，更在制定的时候契合人民的主要意愿和思想。虽然我国的社会性质和法国不同，但创制民法典一直以来都是我国法学者的主要努力方向。虽然我国三次进行民法典的创制都以失败告终，但2015年3月，张德江表示，将抓紧研究启动民法典编纂工作。这无异于给每个法学人员充足的民法典创制动力。本文笔者根据资料上记载的多次民法典创制的经验，并根据与专业人士之间的探讨，将民法典创制的主要注意方面和总体结果给与一定的分析和阐述，希望可以给与一定的帮助。

　　一、民法方法论

　　由于我国在前面三次进行民法典创制都因为各种原因搁浅，因此我国的民法学者在进行外国民法典制度和理论研究的同时，更加注重对民法本身的性质探讨和理解，并根据国家的特征进行相应的分析和改革，以求达到我国的要求。对于整个民法典来说，民法方法论本身就很重要，其不但是对民法的规范还对相应的配置进行了详细的分析和研究。根据民法典创制的基本要求分析，法学者又逐渐的将各种法律特点进行相应的借鉴，并尽可能的将其运用到民法典中。经过长久的研究，不但将民事习惯，传统的法律概念特点和不同国家的民法条款进行了相应的研究，并逐渐进行改变和革新，以求运用在我国的民法典中。从整体上来说民法方法论的研究时间已经有很长的历史，，而且随着对方法论的研究，更多的法学学者对于民法本身的特点和规范都提出了相应的解决方法，但由于我国确实没有成文的民法典，所以对于一些方法论的问题，还需要进行详细的深入分析和理解。

　　二、民法总论

　　（一）民法总则的结构
　　民法总则就是民法法典的重要表现形式，其中不但具有民法本身的一些主要方面，更具有与之相关的各方面的法律。从一定程度上来说，民法总则就是民法法典的总纲。对于民法总则的研究从多年前就已经开始，而且很多国内的学者对于民法总则的研究比传统的民法典中的内容研究时所花费的实验要多很多。但由于民法法典本身的性质不同，因此民法总则对于整个法典的具体结构分布和影响也并不相同。
　　（二）民事主体
　　民事主体是民法典中重要的研究对象，根据各国的民法典本身的不同性质，民事主体也并不相同。我国的民法典虽然还在创制过程中，但对于民法典中的民事主体早就有了一定的定论。从根本上来说，自然人就是民事主体的基本类型。但由于自然人的分类很多，不但有宣告失踪和死亡的自然人，还有胎儿、未成年人等。这些不同类型和形式的自然人都被看作是研究和讨论的对象，而且还具有事业单位法人和非营利法人和营利法人，不同的法人性质和形式，都是特殊民事主体的重要研究对象。
　　（三）法律行为
　　法律行为理论对于我国的法学来说，具有一定的挑战性，主要是其本身的性质和我国的研究深入层析并不能成正比。因此我国在此方面的弱点导致在进行法律行为的分析和论述时主要通过借鉴国外的民法典中的法律行为，这不但导致由于借鉴导致的各种不协调的问题，更使得我国在进行判断法律行为的时候没有准确的概念。因此在进行法律行为研究的时候，既要进行相关基本理论和定义的研究，更要对其中的意思和所包含的解释进行详细的分析和论述。

　　三、人格权法

　　（一）人格权法总论
　　人格法作为民法典的重要部分，是不容忽视的，而且对于人格法在民法中的编撰形式，还有一定的争论，但不管编撰形式是什么，其本身的重要作用是不言而喻的。随着经济的快速发展，人格权的商品化形式成为重要的研究方式，对于人格权的侵害和赔偿以及后期的人格救济，都逐渐被重视起来，并有很多的学者对其进行详细的分析和研究，以求获得相应的分析结果。
　　（二）人格权法分论
　　人格权中不但包含有隐私权、身体权、姓名权还包括生育权。这些相应的权法可以看作是人格权的重要组成部分。我国法学者对于人格权的分析和理解一般情况都是从各组成部分进行的，其中隐私权和身体权是最近几年被逐渐认识的重要权利。隐私权本身对于每个人来说都是十分重要的，而且其中还有人们本身的生活影响因素，因此对于人们来说很重要，甚至可以对个人造成危及生命的影响。身体权主要是由于最近几年器官移植导致的各方面问题，以前的研究主要是通过供体进行研究。但由于换位思考的方法，很多学者开始从受体角度分析，这就发现了从前没有发现的很多问题，更为人格权的全面发展开辟了新道路。

　　四、物权法

　　（一）物权法总则
　　物权法本身的性质比较特殊，想要将其列入民法典中要经历的分析和研究比一般的法律要多很多，但由于法学学者对于物权法的深度研究，并提出建议，将其列入民法典，但其中还是有很多问题，这些问题一直都是争议的焦点。物权法本身的基本原则就是平等保护原则，这不但体现了我国的社会主义国家的性质，更凸显了我国物权法的特点。从根本上来说，物权法的平等保护原则是完全符合我国宪法要求的，但并不能排除学者提出的自由物权法观点，详细分析之下发现其中的观点有些还是很有用的。因此物权法理论一直都是我国民法典中的重要争议焦点，对于其在现实中的意义，不但要结合实际进行分析，更要通过多方面的使用情况，进行相应的实际应用分析，以求获得正确的结果。
　　（二）所有权
　　物权法的核心就是所有权的问题，也是物权法制定的根本原则和问题。根据物权法所有权的规定，主要是对于所有权的类型化进行的。从现有的国内所有权形式分析，私人所有权是目前最重要而争议方向。而且国家的快速发展，使得很多传统的所有权也有了一定的变化，如房屋本身的建筑物所有权，就有了权型态的变化。征收制度作为物权法中的物权变动的方法之一，对于整个社会有很重要的影响。但由于其方法和作用的争议比较大，因此很多学者都认为征收制度的作用和效果，要放在公共利益的角度进行分析和讨论。

　　五、侵权责任法

　　（一）一般侵权行为
　　一般侵权行为中包含违法性理论，法学者通过对违法性理论的详细分析得出违法性在民法中应该独立对待。我国的侵权法一般情况都需要看作是违法性案件，主要是因为其本身的含义和功能与传统的理论并不协调。一般侵权行为中包含的案件很广泛，其中有共同危险行为、安全保障义务和死亡赔偿等理论，其中的理论中的问题因为观点的不同有很多不同的分歧，对于整个一般侵权行为的判定和影响很多。民法典的创制，要根据各方面的要求和分歧进行详细的分析，以求获得良好的选择方向。
　　（二）特殊侵权行为
　　特殊侵权行为主要是环境侵权、定作人过失责任、专家责任、专利侵权以及违反责任法和合同法的侵权行为。这些侵权行为如定作人过世责任，就属于比较新型的侵权行为，这种行为由于形势比较新颖，而且没有相应的多种案例，在进行分析阐述是就会因为经验不足导致认识薄弱。从整体上来说，特殊侵权行为的类型分化问题是我国侵权责任立法中的核心环节，只有对每个侵权行为进行全面详细的分析，才能在进行类型分化的时候得出正确的分化结果，为民法典的创制奠定良好的基础。

　　六、合同法

　　（一）合同的成立与生效
　　合同法作为对合同的定力和执行给与有力约束的法律，对于整个合同双方来说都有十分重要的影响。其中合同的成立和生效是合同法的重要问题，合同的成立需要有意向书和规范的合同形式以及合同双方的正确有效签署。但对合同法中的信赖问题，一直都是讨论的重点。很多学者对于信赖保护问题进行了详细的分析和研究，并提出各种理论和引进外国的理论进行运用，但最终仅仅构件了信赖保护的基本框架，并没有明显的意义分析和关系分析。
　　（二）合同的变更、移转和解除
　　合同在建立后就具有合同法中规定的相应效益，但由于合同本身签署方意愿的变动，就会导致合同的变更、转移和解除。但根据合同法中的规定，对于第三人的利益合同，一般情况很少有人去研究。对于债权让与分析成为了很多学者研究的重点，并根据我国现有的法律进行使用指出让与债权归属的不同之处。在此基础上将抵消问题融入其中，将债权问题进行了非常深入的分析和理解，对于民法典的创制有非常重要的作用。
　　由于全球信息一体化的发展，导致我国的民法典创制中很多都是借鉴，但从根本上来说，想要完成我国的民法典的创制，不但要结合国际已有的民法典进行相应的借鉴，更要根据自身的要求进行一定的变革。在进行民法学分析研究时，不但要进行基础理论分析研究，更要对产生的问题进行探讨，并对立法论和相应的制度进行合适的分析。我国现有的民法典研究过程，对于立法论的研究明显要多余解释论，这就会导致民法典的理论解释缺陷。在一定程度上来说，对外国民法典的研究分析多余对我国民法典资源的研究，这不但导致理论性的研究过于精细，还使得很多应该着重进行的本土法律研究遭到冷落和搁浅。根据这些民法典的创制分析，我们不难看出，很多学者都能对于民法典的创制进行一定的分析和努力，但对于方向有时并不是能够准确的判断。目前我国的民法典创制既没有明确的道路，也没有一定的纲要，想要完成我国的民法典创制，不但需要全面的努力，更需要理性的分析和认识。

本文编号：34985