证券律师虚假陈述法律责任研究
一、证券律师虚假陈述的概述
(一)证券律师的发展背景
我国司法部与证监会于1993年1月12日联合颁布了《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》(以下简称《资格规定》),这一行政规章确定了证券律师许可制。凡想要从事证券法律业务的律师均须由本人申请,经司法部会同证监会批准后,颁发允许从事证券法律业务的资格证才能进入证券市场,成为正式的证券律师。这一制度的确立使证券律师这一神秘而专业的职业开始进入人们的视线。此后,中国证监会陆续制定了大量规范性文件,将证券法律服务业务全部交由证券律师承揽并经办。证券律师许可制确立两个月后,全国首批共35家律师事务所取得了机构执业许可,并有约120名律师取得了个人许可。虽然这批律师并未经过严格的考核和培训,但他们原始的经验积累和已经享受到的政策红利让他们在中国证券服务市场占据了一定的地位。1995年至1996年间,司法部向各省发放了遴选律师的“指标”,由各地司法行政部门依据指标遴选人选参加培训,证监会和司法部依据各学员的考核成绩,择优授予了一批律师以证券律师从业资格。1999年6月,司法部和证监会连个举办了全国首次也是唯一一次的证券律师资格考试,要求执业四年以上的律师经过审核方可参考,经过司法部和证监会的审查成绩,授予了约800名律师以证券法律从业资格。2002年12月23日,证监会和司法部的《关于取消律师及律师事务所从事证券法律业务资格审批的通告》正式取消了证券法律从业资格这一许可制度。截止到2002年证券律师资格许可制度取消以前,十年时间全国共有约400多家律师事务所、1500多位律师通过不同方式得到了证券法律业务的从业许可。虽然许可被取消,但是证券律师作为律师业内的细分专业领域仍然活跃在证券市场的舞台,其并不因从业许可证的取消而消失,而是由过去的行政手段、人为界定交由市场竞争进行优胜劣汰,客观形成。事实上,在放开资格之后至今的时间里,我国证券律师以及证券法律业务,仍集中在那专业、大型、以证券为主业的律师事务所。根据中国证监会发布的《2007年度证券法律服务业务发展报告》(报告内容主要在于对证券法律服务市场专项和综合上的排名)也能证明,证券法律业务“集中度较高,主要体现为律师事务所分布地区集中,市场份额集中”仍然是我国行业的主要特点。
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(二)证券律师的职责的理论基础
证券法律业务中证券律师究竟起着怎么样的作用,具体履行如何的职能或者,证券律师的权利来源是证券法的授权还是证券发行人、证券市场并购交易者的委托抑或都有涉及笔者认为,从宏观上说,证券律师的工作目标与自身价值在于风险控制,即减少或控制证券市场的法律风险一一不论委托人是发行人、投资者、还是交易人,或者其他中介机构,证券律师均须为其提供市场主体均可利用的标准化法律意见,以减少证券交易中的信息不对称问题,从而实现对法律风险整体上的控制;其次,不论证券律师的权利渊源为何,其所作出的标准化法律意见可以减少证券交易中的一系列交易成本一一尤其利于证券的发行一一由于双方信息几乎不可能做到对称,并且让每一位投资者在股票认购时均审查发行人的合规情况消耗太多的成本,故证券法授予了证券律师许多法定权利与义务,也令证券律师(此时被称为“发行人律师”,其律师费用作为发行费用之一也在募集资金中列明)出具的法律意见被视为准公共产品性质。总的来说,证券律师在证券发行期间提供的专业服务,主要目标在于令发行人可以满足标准法律意见之要求,主要内容有:第一,依据准证券发行人的委托,进行法律意见和建议的提供、企业疑难法律问题的研究和处理、交易结构的设计、改制重组方案的制定等等,此时的职能偏向于合同性质,属于私法调整范畴;第二,在证券公开发行阶段或交易阶段,由于证券市场面向不特定的第三人,包括投资者、证券交易所、债权人以及证券监管者等,其主要职能则倾向于公法调整范畴,在于鉴证,主要是强制性的信息披露。
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二、证券律师虚假陈述法律责任的实践问题
(一)“勤勉尽责” “特别注意义务”边界模糊
《若干规定》针对律师、中介机构等的责任,以及相关的诉讼方式、程序、虚假陈述责任认定、共同侵权形式、损失的计算等方面制定了全面而详细的规定。学者们普遍认为其中的第27条确定了推定过错责任和举证责任倒置的原则:证券律师一旦被认定作出虚假陈述,在法定上就被推定具有主观过错,假若其不能证明自己无过错,则推定该律师具有过错,可能由此承担侵权责任,最后导致民事赔偿。《证券法》第173条对证券律师的义务作出了两点明确的规定:第一,律师需勤勉尽责,保证所出具的法律意见书等的真实性、准确性、完整性;第二,出现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏而导致他人受到损失的情况时,对律师实行过错推定原则,要求律师自证没有过错,否则将承担相应的责任。不过在实质上并没有明确规定“勤勉尽责”的合理范围。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)第14条规定,律师对于证券法律业务具有特别的注意义务,尤其在其出具相关的法律意见时;对于其他业务内容则只须遵守一般人的一般注意义务即可。《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(以下简称执业规则)第6条进一步要求:证券律师应当就自身业务事项的法律关系问题,以及是否应当尽职履行法律的特别注意义务作出结论,如果需要履行法律专业人士的特别注意义务,则应当拟订其实施方式、操作手段和应对措施。但是,立法中并没有规定法律专业人士特别的注意义务内容究竟是何,所形成了立法的空白是实践中的疑难问题。“勤勉尽职”、“特别注意义务”无明确标准,导致律师过错无法界定,对此我们可以从法理上对律师的虚假信息披露侵权责任以及证券律师过错进行深入的研究与讨论。
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(二)律师虚假陈述民事责任中因果关系的认定
学界有人认为,证券律师的虚假陈述责任应当采取无过错责任的归责原则,他们认为但凡证券律师在其法律意见书中作出的虚假陈述,就应当追究其责任,不问过错。但也有人认为应当采取过错责任的归责原则,因为律师具有合理注意的义务,其只需要尽到勤勉的义务,即可以代表其不具有过错,为了律师业务的自由度和安全稳定,则不应该要求其再承担过高的义务。大部分学者认为,施行无过错责任原则太过严厉和苟刻,但是过错责任也不足于保护投资者们的利益。因此,学者们建议将过错推定原则作为证券律师民事责任的归责原则,这一原则规定证券律师因其在相关信息披露中提供的专业意见、建议,甚至是文件的编制等都须承担虚假陈述法律责任一一因为专业意见或者建议可能会构成信息披露的实质性内容,对投资者的决策起到决定性影响。由于律师虚假陈述行为会引起股票价格产生不正常波动,导致投资者的损失,故证券律师应当对此担责。但如何在众多因素中确定影响股价之决定性因素就是虚假陈述,又或者应该如何确定证券律师的虚假陈述在虚假陈述中具有主导性地位,如何证明虚假陈述的法律意见书对投资者的决策产生了关键影响,在实践中都是需要证明的问题。因此,认定证券律师之虚假陈述行为与投资者们的损失之间具有因果关系是相关案件中的首要任务,也是十分艰难的任务。市场因素的庞杂,导致因果关系的认定是证券民事赔偿诉讼中最复杂问题之一,在因果关系认定的要件中,除却律师事务所的不实陈述是客观存在的以外,投资者等第三方是否具备信赖也是重要的条件,毕竟虚假陈述本身并不直接造成投资者损失,是投资者因为信赖虚假陈述而做出了投资决策导致受到损失。
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三、证券律师虚假陈述法律责任制度的比较......14
(一)我国相关法律对法律责任的规定......14
1.我国对证券律师刑事责任的规定......14
2.我国对证券律师行政责任的规定......15
3.我国证券律师对民事责任的规定......17
(二)美国相关法律对律师责任的规定......17
1刑事责任......17
2.行政责任......18
3.民事责任......20
(三)我国与域外经验的比较分析......22
四、我国证券律师虚假陈述法律制度的完善......23
(一)明确证券律师勤勉尽职的标准与范围......23
(二)区分交易因果关系与损失因果关系......26
(三)提高监管部门的管理和服务......28
四、我国证券律师虚假陈述法律制度的完善
(一)明确证券律师勤勉尽职的标准与范围
法律责任与勤勉尽责标准密切相关,免责事由与特别注意义务相映成体。而目前我国己有的法律、法规以及各种规范在规定中介机构虚假陈述责任时,总是将律师事务所与会计事务所进行并列规定,但二者对第三人的责任仍由于二者在工作性质等方面有明显区别,因此,明确二者的界限,划清各自勤勉尽责的标准,区分各自责任,显得很有必要。第一,律师与注册会计师具有不同的工作性质。一般情况下,律师工作在于审查委托人提出的文件的合法性,但不负责文件的真实性,并且评价委托人行为之合法性。而注册会计师工作在于评价委托人财务、会计文件资料的合法性,一贯性,其中包括判断文件资料的真实性:比如注册会计师凭借其专业知识,可以发现虚假会计记录。从这角度来说,注册会计师对于自己的工作报告应当负担更大的责任。第二,律师和注册会计师的责任承担方式不同,当然其所出具的审查意见也有很大区别。注册会计师出具的审计报告亦不能应当标准无保留意见,或者其中也可以带有解释和说明,并且其也可以出具带有保留意见、拒绝表达意见的审计报告。另外,注册会计师有权利要求委托人调整自己的会计资料,但是律师却没有这一权利,不可要求委托人调整有关法律文件,只能出具意见表明该文件合法与否。第三,外国法在核查虚假陈述披露的程序上对律师和会计师是不同的。例如,美国1995年的证券改革法案修改了其该国的证券交易法,要求会计师每次依法审计工作时均要将发现对财务报告有重大影响的非法行为作为目的之一,以此对核查与披露公司欺诈的程序进行了规范。并且,该法案还同时规定了应依据法定程序来确定交易方。
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结论
证券市场的投资者的投资决策,主要依赖于上市公司公开的各种信息、报表等进行,上市公司进行虚假陈述必然会导致投资者做出错误的判断,从而影响其投资决策,并损害资本市场利益和国家金融监管利益,上市公司及其他陈述人必须对其虚假陈述承担法律责任。根据现有立法规定,证券虚假陈述的责任主体所承担的法律责任主要有刑事责任,行政责任和民事责任三种。结合我国法律与实践现状对比国外先进经验,我国关于证券律师虚假陈述的法律制度还有很大发挥空间,首先,应当明确律师虚假陈述标准与范围,应当有具体规范,而不是一个抽象的标准。划清与其他中介机构的边界,以更好规范证券服务市场。其次,在民事责任确定因果关系的问题上,我国应当借鉴美国,区分交易因果关系与损失因果关系,最后,中介机构应当处于中立独立的地位,反观我国律师毫无独立自主权,受到各方面的管制与压制,因此,赋.予律师独立的工作地位,在此基础上,加强监管机关的管理与服务,对促进我国证券市场发展,规范律师虚假陈述责任,将起到显著作用。完善证券律师虚假陈述法律责任追究的立法,注意三种法律责任之间的衔接,杜绝法律的真空地带,是我们永恒的追求目标。
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参考文献(略)
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本文编号：37747
本文链接：https://www.wllwen.com/wenshubaike/lwfw/37747.html
