论国际私法中的强制性规范及其在我国的适用

引  言 

（一）研究的目的与意义 
随着我国经济的快速发展，各种涉外民商事关系也逐渐复杂，2010 年我国《法律适用法》的颁布可谓恰逢其时。这一单行法不仅被誉为我国国际私法上的“里程碑”，也是凝聚了各方努力的结果，其中的规定不乏新颖创新之处。其中《法律适用法》对强制性规范的首次规定就是其亮点之一。 国际私法中强制性规范这一理论并不是国际私法中的新理论，我国国际私法学界在早期对这一理论的研究也有所涉及，只是当时我国还未在立法中对这一制度进行确立，实践中也没有关于这一制度的适用。自《法律适用法》颁布以来，这一制度在我国国际私法中的确立不仅使我国的法律适用体系更加完善，同时也解决了一些涉外民事关系中法律适用的难题。然而由于《法律适用法》第 4 条的规定过于笼统，在我国司法实践中时常出现适用不当的情形，虽然 2013 年施行的《解释（一）》通过不完全列举附兜底条款的方式对强制性规范进行了较为详细的补充和完善，但我国国际私法中强制性规范的适用制度与其它国家相比还是存在不系统不全面的问题。因此,对于国际私法中强制性规范进行较为深入的研究并将这一制度的适用在我国国际私法的立法中进行明确和完善也显得尤为重要。这不仅有利于我国涉外民事关系的健康发展，还能为我国的重大利益以及公民权益提供更好的保护。
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（二）文献综述 

1．国内研究现状 
从国内层面来看，我国大陆地区国际私法学界中对强制性规范的理论探讨起源于二十世纪八九十年代。并且国际私法中的强制性规范这一概念也存在着多种的称谓，其中包括干涉原则、国际强制性规范、直接适用的法、警察法等。一般认为，我国国际私法最先引入强制性规范的是李浩培在 1984 年版《中国大百科全书·法学卷》中所使用的“警察法”这一词条。我国学者早期使用较多的表述是“直接适用的法”，部分学者使用“干涉规则”（Eingriffsnormen），又可译为“干预规范”，还有些学者使用的是“强制性规范”。 从目前笔者所能收集到的资料中，我国大陆地区还没有关于国际私法中强制规范的专著。只有在其他一些国际私法的专著以及有关外国国际私法研究的专著中有所提及。比如在韩德培主编的《国际私法问题专论》中就认为“干涉原则”在各国立法中的确立就是近代国际私法在法律适用上明确性和灵活性相结合的一种表现，而且这一原则还体现出了“当今社会对公利益的关注已经渗透到了法律选择中来”。①肖永平在《法理学视野下的冲突法》一书中认为强制性规范是当事人意思自治在合同领域中的一种限制方式，并与公共政策、善意选择并列为传统规则中的限制方式。②此外，他还在其著作中结合了《罗马公约》对强制性规范的相关规定对这一制度进行了较为详细的分析。杜涛在《国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究》中通过对一些国家国际私法的改革进行比较，并结合我国国际私法的改革问题提出我国《民法典》应当对强制性规范的适用问题做单独规定，，从而避免与法律规避的混淆。③宋晓在《当代国际私法的实体取向》中对“直接适用规则”进行了较为详细的讨论，他认为直接适用的法与强制性规范的区别就是广义上的强制性规范与狭义上的强制性规范的区别，直接适用的法就是狭义上的强制性规范，即国际强制性规范。④《法律适用法》施行后，黄进、姜茹娇主编的《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》中认为可以将强制性规范笼统的称为“直接适用的法”，并将强制性规则与直接适用的法、公共秩序、单边冲突规范、法律规避这四个概念进行了比较。还有凡启兵在《<罗马条例 I>研究》中针对《罗马公约》和《罗马条例 I》对强制性规范的相关规定进行了分析和研究，并提出了我国国际私法中强制性规范的完善建议。 
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一、国际私法中强制性规范的理论分析 

（一）国际私法中强制性规范的概念
国际私法作为调整含有涉外因素的民商事关系的法律部门，有些学者认为它的目的是在于对不同法律体系的限定。①在涉外民商事关系中，一种特定的法律关系往往会需要不止一种法律去解决，几个世纪以来各种冲突法规则也力图去解答究竟应适用何种法律来处理这种关系。无论是从单边主义者还是多边主义者的立场来看，传统的冲突规范认为只有准据法能适用于这种关系的处理，而不用去考虑除这种法律适用体系外的其它法律规则。然而强制性规范理论却构成了这种原则所允许的一种重要例外，在特定情况下，有一些法律的适用可以不去考虑准据法。 虽然这种新方法只是在近代才发展为一种成熟的法律理论，但它的萌芽最早可追溯到 19 世纪中期弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）具有开创性的著作《现代罗马法体系》，其中第八卷主要论述了冲突法问题。这位著名的国际私法学家的重要贡献在于普及了多边主义的方法并确立了各种的冲突法理论，令人意外的是他在其著作中指出多边主义的方法并不会受到现存规则的影响。同时他还倡导对于外国的法律可以保持一种更为普遍自由的态度，如果某种特定的关系与其相关，可以鼓励适用外国的法律，他还考虑到了所谓的“绝对性强制性规范”（strictly positive mandatory rules），由于这种强制性规范涉及国家重要政策，因此任何情况下都不能被外国法所替代。②这里需要指出的是，根据当时对其的理解，萨维尼所惯常使用的“绝对强制性法律”（strictly positive laws）其中包括强制性规范以及公共秩序的例外。然而，在萨维尼看来，这些单边主义的异常现象必定会随着人类社会交往的日益自由化而消失。
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（二）国际私法中的强制性规范与相关规范制度的辨析 
强制性规范与公共秩序制度、法律规避制度以及直接适用的法虽然形态各异，但都是国际私法中排除外国法适用的制度，其目的都在于维护法院地国的根本利益。因此，为了更好地理解国际私法中强制性规范的含义和功能，以便在跨国民商事关系的调整中能够更好地发挥其作用，从而避免不合理适用的情况，将这一概念与其他相关概念进行区分也十分必要。各国国际私法中几乎全都对公共秩序作出了制度或条款上的规定，但对其却有着不同的称谓。我国国际私法学者多称其为“公共秩序的保留”（reservation of public policy），大陆法中称为“公共秩序”（法语为 ordre public）、“保留条款”或“排除条款”，英美法中常称为公共政策（public policy）。②尽管称谓有所不同，但公共秩序作为冲突法上一项重要的原则，其在国际私法中的大概内容是指在审理涉外民商事案件时，一国法院根据冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时，因该外国法的适用将会对法院地国的国家及社会重大利益、基本政策、法律基本原则以及基本道德观念相抵触，从而对该外国法进行排除和拒绝适用的制度。③ 
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三、强制性规范在我国国际私法中的规定及适用 ........ 37 
（一）强制性规范在我国国际私法中的规定及适用状况 ....... 37 
1．《法律适用法》第 4 条 ....... 37 
2．《解释（一）》第 10 条 ....... 39 
3．国际私法中强制性规范在我国的适用类型 ......... 40 
4．国际私法中强制性规范在我国的适用方式 ......... 41 
5．国际私法中强制性规范在我国的适用实践 ......... 42 
（二）我国国际私法中强制性规范之规定的不足 .......... 46
1．强制性规范分类不明确 ..... 47 
2．未作出外国强制性规范适用的规定 ............ 47 
3．缺少保护性强制规范的规定 ...... 48 
（三）国际私法中强制性规范之规定的完善建议 .......... 49 
1．对强制性规范进行明确的界定 ........... 49 
2．对外国强制性规范的规定进行审慎的考虑 ......... 50 
3．确立保护性强制性规范的优先效力 ............ 51 

三、强制性规范在我国国际私法中的规定及适用 

（一）强制性规范在我国国际私法中的规定及适用状况
随着我国经济的快速发展，国际间的商事往来及合作越来越频繁，营造一个良好的法制环境来保证这些活动的有序进行也显得十分重要。因此，制定涉外民事关系法律适用法不仅是保护涉外关系中当事人合法权益的需要，也是促进涉外民事关系正常发展的需要。①2010 年我国《法律适用法》的颁布成为了我国国际私法发展中的历史性大事件。从此中国特色社会主义法律体系因为该法的颁布和施行而变得更加健全，这也是我国第一部有关处理涉外民事关系的单行法，可以说《法律适用法》的颁布是我国涉外立法史中的一个里程碑。②这一法律的颁布和施行不仅意味着我国国际私法发展的日臻完善，同时也为我国的涉外民商事交往提供了法制上的保障。2012 年 12 月 10 日，最高院又通过了《解释（一）》，为《法律适用法》在实践中的正确执行以及统一裁判思路提供了指导。③ 在借鉴国外先进经验和当代国际私法先进理论的基础上，并结合我国的国情，《法律适用法》中对最密切联系原则、当事人意思自治、强制性规范的适用、公共秩序的保留以及外国法的查明这些重要的国际私法原则和制度都作出了规定，并在后来的《解释（一）》中也加入了法律规避制度的规定。其中，《法律适用法》第 4 条对强制性规范适用的规定，是在我国立法上首次对强制性规范进行了肯定。在后来的《解释（一）》第10 条中又对何为强制性规范进行了规定，这两条对强制性规范的规定也是对我国国际私法结构的进一步完善。
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结  语 

国际私法中的强制性规范是出于对一国社会、政治和经济等方面重要公共利益的保护，而可以不经冲突规范的指引直接进行适用的法律规则。这一理论是福利国家对经济进行干涉而产生的结果，从其最初的理论萌芽到在立法中的确立，期间历经了将近一个多世纪的时间。在国际经济的飞速发展的今天，国家间的往来日益频繁，各个国家在积极参与国际间合作与发展的同时，也更加注重对一国重大公共利益的保护，因此强制性规范的适用制度也逐渐从公共秩序和法律规避制度中脱离，成为了一项独立的法律适用制度。这也在一定程度上防止了法官对公共秩序保留制度和法律规避制度的滥用。此外，对于强制性规范的适用，一定要注意的是将国内意义上的强制性规范与国际意义上的强制性规范进行区分。本文所讨论的国际私法中的强制性规范即为国际意义上的强制性规范。 从国内立法方面来看，各国国际私法中对强制性规范进行规定也成为了一种立法趋势。我国 2010 年颁布的《法律适用法》也紧跟国际趋势对这一制度进行了确立，使得我国国际私法中的法律适用体系更加健全。根据国际条约的相关规定以及各国的国内立法，国际私法中强制性规范的适用类型主要包括了法院地国强制性规范的适用和外国强制性规范的适用，其适用方式也大致可分为直接适用的方式和间接适用的方式两种。根据我国《法律适用法》第 4 条和《解释（一）》第 10 条的规定，我国主要规定的是法院地国强制性规范的适用，在适用方式上也由过去的间接适用方式转变为直接适用方式。值得注意的是，这里并不排除以后我国法律规定中会出现对外国强制性规范进行间接适用的情况。但总体而言，我国《法律适用法》第 4 条和《解释（一）》第 10 条的规定都彰显了我国国际私法的进步。 
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参考文献(略)