行政指导制度实证研究

一、引言

（一）研究缘起
2004 年国务院发布《全面推行依法行政实施纲要》，明确要求“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，该文件首次从规范层面明确行政指导的地位。2008 年开始，湖南、山东等地行政程序法陆续出台，对行政指导加以法律上的程序规制。行政指导发挥着巨大的作用，它可以弥补法律不足的空白，促进政府管理和社会治理方式的创新，改变传统行政执法方式的僵硬和低效等问题，这也是行政指导受到关注的重要原因。但是，行政指导在发挥优势的同时也伴随着很多问题，比如如何协调与依法行政之间的矛盾，如何最大限度防止其滥用，如何实现行政指导的规范化和法治化等等。总的来说，，行政指导是理论基础较弱、实务问题蛮多、法治化程度不高的重大行政现象。 局限于理论化的研究已经无法真正回应争议，因此，有必要对行政指导的诸多争议问题继续深入研究，尤其是结合某个地区的行政指导实践进行实证研究，将抽象问题具体化。2004 年，泉州工商系统首次尝试并成功打造了闻名全国的“泉州模式”。2009年，国家工商总局针对全国工商系统出台《关于工商行政管理机关全面推行行政指导工作的意见》，对行政指导的具体要求和部署作出全国性规范。江苏、吉林、山东、重庆、浙江、辽宁等地行政指导的试点纷纷实施，行政指导呈现出全国范围内大发展的态势。比较典型的是江苏省苏州市，在 2009 年，苏州市在全国地级市中首次全面推行行政指导工作，其指导涉及多个部门和领域，这是对行政指导进行实证研究的最好范例。
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（二）研究现状
在理论研究方面，国内关于行政指导的专著很少，最有代表性的是行政指导研究第一人——中国人民大学的莫于川教授，莫教授多年致力于行政指导研究的理论和实践并取得巨大成果。他编写了《行政指导要论——以行政指导法治化为中心》 和《法治视野中的行政指导》 ，两书对行政指导的基本理论、国内外考察、法治基础、监督救济和制度构建进行了全面探讨和整理。其他关于行政指导的研究大多散见于行政法学教材，作为其中一章来谈。比如罗豪才教授的《行政法学》 第九章，杨海坤教授的《跨入 21 世纪的中国行政法学》 第二十章等。在这些著作中，关于行政指导的合法性问题、程序性问题都有论述。在论文方面，行政指导的研究成果多样，令人震撼。 可见，行政指导的理论研究已经全面展开。相比之下，对行政指导的实证研究却逊色很多，不过，近几年，关于这方面的研究已经受到学者的重视。在专著方面，2013 年，陆伟明教授主编了《行政指导在行政执法中的规范运用：以重庆市北碚区实施行政指导为样本》 ，作者从实证的角度结合重庆北碚区行政指导的调查，全面理清了行政执法中的行政指导适用问题，这对于笔者进行行政指导制度的实证研究有很大帮助。刘福元老师编写《政府柔性执法的制度规范建构·当代社会管理创新视野下的非强制行政研究》 ，作者为研究非强制行政行为多结合吉林、江苏等地的行政指导实践进行论证，从理论和实践构筑起了全书的基本框架。
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二、行政指导的实施概况

（一）苏州市全面推行行政指导情况
苏州市行政指导以吴中区为试点展开。2008年，吴中区工商局在对泉州行政指导进行考察后，最先试水，成为苏州市行政指导的首个试点区，并申报了行政指导创新课题，之后推广到苏州市整个工商系统，逐步实现了点上深化、面上拓展和线上延伸。 苏州行政指导坚持“试点先行、分步实施、全面推行”的思路，形成了吴中区、沧浪区、张家港市、苏州工商局、市市容市政管理局等主要试点区，以工商、卫生、城管、交通等为试点部门，先行试点地区和部门已经取得了阶段性的成果。近年来，行政指导已经延伸到苏州市所有地区和部门，实现了全覆盖的格局。不过，工商是做得最好、最为规范和系统的部门，尤其以苏州市工商局和吴中区工商局为代表。苏州行政指导有“三最”之特色。第一，2009 年 8 月 4 日，苏州市出台并统一印发《关于全面推行行政指导工作的实施意见》，在全国地级市中最先全面推行行政指导工作；第二，2010 年 8 月 27 日，苏州在全国首家出台《苏州市行政指导工作考核评估办法》，将行政指导工作开展情况，列为政府绩效考评内容；第三，苏州在全国最先起草地方政府规章《苏州市行政指导办法》，全面规范全市行政指导主体、内容、程序、责任和救济等，首创了以市政府名义出台包含依法行政理念和行政指导行为政策制度的新举措。以上文件也指导着苏州市下属地区行政指导的具体实施。各试点地区纷纷出台本地行政指导实施文件（见表 2），对行政指导的含义、实施原则、程序等进行了全面规定。
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（二）行政指导的功能
透过苏州行政指导的实践和取得的成就，不难发现，行政指导对其整体发展的积极作用。行政指导顺应了服务行政的趋势，从学理上看，行政指导主要发挥着两大方面的功能。行政行为的作出需要有法律依据，合法性是最基本的原则，坚持依法行政原则，才能将行政权力关进制度的笼子。但是，法律不是万能的，它不可能完全覆盖到社会生活的方方面面，在有限的法律规定和复杂的行政管理之间，必然存在大量的空白地带。日本著名行政法学者南博方先生曾言：“如果一切行政活动都需要法律的依据，则法律将泛滥成灾，以致国会机能瘫痪。” 对于行政机关来说，往往面临着两种尴尬，既要严格依法办事，但同时当无法可依时也不能怠于行政或放弃行政，行政的不作为同样是失职。行政指导便可以突破这种困境，即法律有规定时严格依法行政，无规定时依法律精神行政。行政指导打破了传统行政“无法律即无行政”的思维，做为一种软法可以对法律的有限性作出有益补充。行政指导通过灵活、柔性的行为方式在符合一定的行政目的和积极能动的行政理念时，在不违反法律内在精神时，就是对依法行政的必要补充。
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三、对行政指导制度的反思......13
（一）行政指导的法律依据.......13
（二）行政指导的适度运用.......16
1.行政指导的滥用.........16
2.“运动式”行政指导.........17
（三）争议的回应.......18
四、行政指导法治化的构建......20
（一）事前的过程公开和内容科学...........20
1.行政指导过程的公开.........21
2.行政指导内容的科学性.....22
（二）事中的激励、评估机制...........22
1.动机激励.....22
2.目标激励.....23
3.考核、竞争和奖惩激励.....23
（三）事后的监督救济.......24
五、结 语..........26

四、行政指导法治化的构建

杨海坤教授认为，对我国行政指导来说，其合法性危机的解救有赖于三大方面：法律依据、程序控制和法律救济。 也有人认为我国的应该加强实体法控制、程序法控制和司法控制。 笔者看来，行政指导法治化的构建是一个需要综合考虑实体和程序因素，但是基于我国行政指导实体法中存在着一些对行政指导的规定，不过数量比较少，大量的行政指导依据的是组织法中有关行政管理事务的规定，所以，我国面临的一个现实问题就是要不要将行政指导纳入行政程序法的控制范围。行政指导的程序是行政机关实施行政指导行为时所应当遵循的方式、步骤等构成的一个连续过程。我国的《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》都专门对行政指导作出程序规定，且两个文件的规定内容基本相同，可以作为我国行政指导程序规制的借鉴文本。从苏州等各地行政指导实践来看，我国行政指导已经形成由事后处罚向事前提醒、事中及时告知和事后回访等动态指导的体系，基于此，行政指导的法治化构建也将沿袭此思路，着重事前公开，事中评估、激励，事后的监督救济三方面。
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结 语

总体来说，行政指导的很多问题仍然具有讨论的空间和必要，但是仅仅立足于理论框架内的探讨难免有局限性。行政指导运用广泛，但是究竟如何运行，如何救济，对很大行政人员来说依旧很模糊。当前，应该着重针对实践领域中的行政指导行为进行总结和分析。令人高兴的是，泉州、江苏、吉林、山东、重庆等多地多部门都在推行行政指导，尤其是苏州全面推行行政指导的实践已经成为我们研究行政指导问题的最好文本。从苏州市的行政指导实践中我们可以总结出许多经验，比如类型化思路，事前、事中和事后动态指导方法等等，当然，透过各地的指导经验，我们也要继续发现行政指导领域存在的问题，着重于其法治化的构建，让行政指导真正发挥出应有的作用。展望未来，以行政指导为代表的柔性执法方式已经成为社会发展的趋势，它的发展前景无比美好，如何使这一新型行为继续演绎1+1>2的精彩篇章，如何在中国继续展示亲商爱民的社会氛围，将极大考验行政指导的实践和理论发展水平。本文的写作，并无意深陷前人的研究成果，而是希望从实证的角度管窥行政指导的真正作用和发展前景，希望为行政指导的发展做出点滴贡献。
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参考文献（略）