论我国参与分配制度的完善

第一章  国内外参与分配立法概况

第一节  参与分配制度概念
基于基础理论，对于参与分配概念的理解，法学界大概分为广义与狭义两种学说。 从广义角度界定的参与分配，与金钱债权的执行竞合在范围和功能上类似。有学者认为：“所谓参与分配，是指在现实金钱债权的执行中，民事执行机关依债权人的申请对债务人的财产实施执行后，他债权人请求就执行已得的金额受偿，以实现自己的债权的一种执行法律制度......参与分配既是执行竞合的一种表现形式，又是解决执行竞合的一种办法。”[1]  换句话说就是，在法律实际实施执行的过程中，其他申请执行人或优先权人就执行到位的款项请求给予清偿，表明被执行人对多个申请人执行人有多项给付义务，且多项给付义务之间存在排斥和冲突。因此，参与分配清晰的体现并形成了执行竞合；法院的执行机构通过许可他案的申请执行人参与到本案已经开始的执行程序中来，并使多个申请执行人或优先权人就执行所得进行公平分配受偿，在一定程度上各债权均得以部分现实。从而被执行人的多项给付义务之间的排斥与冲突得以。由此可见，参与分配是执行竞合的一种解决策略。总之，正是由于其他债权人对债务人已被采取执行措施的财产请求执行而形成竞合，才有可能出现多个债权人对同一财产的执行所得金额公平分配；同样，正是由于他债权人可以请求对债务人的同一财产的执行所得参与分配，才使执行竞合得以解决。[2] 而国内学界通说采取狭义的参与分配概念，突出被执行人的财产不足以清偿全部债权。例如张卫平教授认为：“参与分配，是指执行程序中，因为债务人的财产不能清偿所有债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权依据有效执行依据申请加入已经开始的执行程序，全体债权人就执行标的物的变价公平受偿的制度。”[3]其他诸多学者如谭兵教授、田平安教授、谭桂秋教授亦持相同观点。 
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第二节  国外相关的立法模式

人民法院通过一系列的强制执行程序后将被执行人的财产予以变现，各债权人该平等受偿，还是按照采取措施顺序，或是按照执行的申请顺序？世界各国有着不同的立法模式，具有代表性的是德国的优先主义、法国的平等主义和瑞士的折衷主义等三种立法模式。 

一、德国立法模式 德国在立法上，对于先采取债务人的财产首先采取执行措施的债权人，在获得优先足额受偿的权利，称之为“优先主义”。即“以债权人声请查封或参与分配之时间先后，决定债权人间分配优劣次序”。[8]此种立法模式以日耳曼法为渊源，后被美国、英国、德国、奥地利等国家继承立法。 “查封质权”和“强制抵押权”是德国优先主义立法的理论依据。而针对动产，《德国民事诉讼法》有明确的规定：“动产被扣押后，债权人在扣押物上取得质权；在与其他债权人的关系上，扣押质权使得债权人得到与依法律行为取得动产质权同样的权利；在有多个债权人申请强制执行时，扣押在先所生的质权优先于扣押在后所生的质权。”[9]而对被执行人不动产的执行，德国法亦体现了相同的立法精神，“对于土地的强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖和管理的方式实施，债权人可以要求只实施其中一种措施，也可以要求一并实施集中措施，但只有债权超过 500 马克的，债权人才能登记担保抵押权；担保抵押权经债权人申请，登记于土地登记簿上，执行债权人的抵押权自登记时起成立，该抵押权使得债权人取得与依法律行为产生的抵押权同样的权利。[10]此外，《德国民事诉讼法》第九百三十条和九百三十二条还指出，“债权人为保全执行而对债务人的财产进行假扣押执行时，查封动产的，因查封而取得假扣押质权；查封不动产的，即取得假扣押抵押权；待本案诉讼获得胜诉后判决确定时，假扣押质权自动变为查封质权，已登记的假扣押抵押权即变为强制抵押权，从而获得强制执行的优先受偿。”[11]  因为查封，债权人而取得假扣押质权、假扣押抵押权、查封质权、强制抵押权等.
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第二章  当前参与分配制度的实体问题

第一节  债务人问题
就理论而言，自然人或非法人组织资不抵债的，应适用参与分配程序；法人资不抵债的，应适用破产程序。最高人民法院在制定 98 年《执行工作若干规定》时，基于当时破产制度不健全，破产程序难以启动的特殊情况，在第 96 条中开了口子，将被撤销、注销或歇业后财产无人清理的企业，参照参与分配程序进行清偿。但这一规定的范围较窄，特别是对于“歇业”的认定，根据企业登记管理条例第二十二条的规定，企业法人开业后，六个月不经营或停止经营一年以上的，即为歇业。[27]而在执行实务中，大量资不抵债的企业法人并未撤销、注销或歇业，仍然定期在工商部门年检，仍然从事经营活动或只是在法院对企业采取执行措施后才停止经营活动。若按照上述法律规定，对于这类企业法人则无法使用参与分配程序。这些资不抵债企业法人既难以进入破产程序，又难以让各个债权人公平受偿的问题始终无法得到解决，更甚至会为别有用心的人所利用规避法院的执行。同时也容易让债权人产生“同案不同处理”的错觉。为此，不少法院对参与分配适用对象作了适度的扩大，只要企业法人资不抵债且停止经营，无论停止经营时间长短，都适用参与分配程序。但这一做法无疑让执行法院承受起于法无据的风险。 
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第二节  债权人问题
1992 年《民诉法意见》出台，其规定参与分配制度的债权人必须已经向法院起诉或是具有执行依据；但 98 年《执行工作若干规定》第 90 条对此作出修改，将参与分配的债权人限定为已经取得执行依据。其理由是，参与分配有别于破产程序，只有取得执行依据才符合条件进入执行程序，无需像破产程序一样保护所有债权人无论是否已取得执行依据。但司法实务中，部分债权人即使未取得执行依据，但法院出于社会稳定和社会效果的角度考虑，仍然把他们列作参与分配主体或在分配财产中预留相应的份额给这部分债权人，如劳动工资、信访投诉强烈的债权人等。为了规避法律风险，法院一般会放缓执行案件进度，等待这部分债权人获得执行依据。虽然这种做法有其现实合理性，但也会衍生出执行法官自由裁量权过大，存在较多的寻租空间。 分配法院应如何认定参与分配的主体资格，现行司法解释具有不同规定。从当前司法实务的情况看，各地法院普遍认可只有已经取得执行依据的债权人以及优先权人能够向法院提出申请，而不应包括已经起诉的债权人。根据 92 年《民诉法意见》第 297 条的规定，参与分配的债权人包括两类:一是已经取得执行依据的债权人；二是其他己经起诉的债权人。98 年《执行工作若干规定》又对分配主体进行了明确，范围变得更小，排除了上述第 297 条中已经起诉的债权人。实务中，各地法院普遍采用了后一种规定，将参与分配的主体限于已经取得执行依据或者对查封享有担保物权的债权人。这样，已经起诉或者申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人、债权已经届满清偿期但尚未起诉的债权人及债权尚未届满清偿期的债权人就被排除在可申请参与分配的主体之外。 
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第三章 参与分配程序性问题 ......... 13 
第一节  截止时间问题 .......... 13 
第二节  公示公告程序欠缺 ......... 14 
第三节  顺位和原则问题 ...... 14
第四节  救济途径不完善 ...... 16 
第四章 当前参与分配制度的完善思路 ....... 19 
第一节  参与分配的当事人扩张......... 19 
一、保全在先已经起诉的债权人 .......... 19 
二、已经起诉且保全的债权人 ....... 20 
三、特定情形下的企业法人 .... 21 
四、非金钱债权的债权人 ........ 23 
第二节  明确参与分配的期间 ..... 23 
一、开始要件 ...... 23 
（一）公告体现了执行程序的公开性 ...... 23 
（二）公告体现了司法公正 ........ 24 
二、截止要件 ...... 24 
第三节  调整参与分配的原则 ..... 25 
第四节  明确参与分配受偿的顺位及标准 ....... 27 
一、共益费用最优先清偿。 .... 28 
二、工人工资债权 ..... 28 
三、法定优先权 ......... 29 
四、税款 ....... 29 
五、担保债权及普通债权 ........ 30 
六、罚金、罚款 ......... 30 
第五节  完善参与分配的救济途径 ..... 30
一、明确参与分配中执行异议的适用范围 ......... 30 
二、完善参与分配方案异议之诉 .......... 32 
（一）明确适用前提条件 .... 32 
（二）完善分配方案异议之诉的原告与被告 ......... 33 
（三）明确未提出反对意见当事人的诉讼地位 ..... 33 
三、确定参与分配方案异议诉讼的收费标准 ..... 34 
四、明确分配方案异议之诉讼利益的归属 ......... 35 

第四章  当前参与分配制度的完善思路

第一节  参与分配的当事人扩张
98 年《执行工作若干规定》第 90 条将参与分配的债权人规定为“对被执行人已取得执行金钱债权执行依据的”，[37]而取代了 92 年《民诉法意见》的“被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的”，[38]将未取得执行依据的债权人排除在分配方案之外；而 2015 年《民诉法解释》第五百零八条再次进行了肯定。 起草者解释说，“执行程序中的参与分配与破产程序不用，在破产程序下，无论债权是否已到清偿期，无论债权人是否取得执行依据，均作为破产债权，参与破产清偿；而强制执行程序本身就是专门满足有执行依据的债权人的债权而设立的，不是破产程序那样为所有债权人而设；只有有执行依据的债权人才能申请执行，在执行程序中受到债权的清偿；没有执行依据的债权人，其申请对债务人强制执行的条件还没具备，不应当有权直接参与到执行程序中来，受到执行债权人的一样的待遇；而且未经诉讼的程序确认的情况下，债权人与债务人之间往往会存在债权债务关系争议，一律在参与分配程序中解决起来比较复杂、困难，又与执行机构的职责不符；而且，如果一旦出现有执行依据的债权人因为查封财产之外受到债务人的清偿或有其他原因而撤销自己强制执行申请时，该强制执行程序就应有终结，此时没有执行依据的债权人就失去了再利用这一程序的法律理由。”
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结   论

执行分配当前现状是分配无法可依，有规不明确，，而执行分配又是解决“执行难”当中的一个关节点，本文通过对执行参与分与分配制度进行系统的分析，结合执行工作的实际情况并提出合理化的建议。使广大在执行一线的法官、律师等法律工作者，在目前立法迷糊的环境下做到一目了然。同时，也坚定执行法官的在遇到执行分配的过程中处理疑难问题的信心，力争公平、高效的实施当事人的合法权益。一个法律制度运行的好坏是建立在当前环境之下的，本文中提出的种种建议难免会有所欠缺，这就更需要我们在司法实践中进一步的探讨、总结和完善，为破解“执行难”尽绵薄之力。
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参考文献(略)