论伪卡交易的民事责任认定

第一章 绪论

第一节 研究的背景和意义
随着社会、经济及网络技术的不断发展，电子支付与结算日益成为人们生活方式的重要组成部分，其中银行卡以其安全、便捷的优势成为社会广泛使用的储蓄、结算工具，但囿于我国发行的磁条卡防伪技术低、交易设备识别能力差等原因，不法分子利用“克隆”卡实施伪卡交易的事件时有发生。近年，因伪卡交易引发的民事诉讼案件数量呈不断上升趋势，诉讼类型也从原有的由持卡人起诉发卡行的单一类型诉讼，逐渐还出现持卡人起诉特约商户或收单机构，以及发卡行向持卡人作出赔偿后，再起诉特约商户或收单机构等多类型的诉讼。 然而司法实践中，由于立法滞后、理论空缺、司法尺度不统一，法官在程序问题、法律关系、举证分配、实体责任等方面存有不同观点，以致各地法院的裁判结果五花八门，甚至同一法院不同部门或者不同合议庭对案件的处理方法也不尽相同，严重损害了司法权威和裁判公信力，也难以发挥生效裁判应有的社会导向功能，不利于预防和降低伪卡交易事件的发生。 通过对伪卡交易的民事责任认定进行系统的研究，一方面，期望可为伪卡交易的立法或法律制度的创设提供参考素材；另一方面，有利于明确银行卡各关联主体的权利义务，令其各司其责，共同营造安全、文明的用卡环境，促进银行卡产业健康发展；再一方面，有利于统一司法尺度，避免出现同案异判的情形，增强司法的权威性和公信力。 
........

第二节 国内外相关的法律规范
到目前为止，我国对伪卡交易未有制定出专门的法律规范，更没有对此建立一套完善的民事法律制度。因此，在调处伪卡交易纠纷时，往往只能根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称“《商业银行法》”）、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，或者国务院颁布的如《储蓄管理条例》、《商用密码管理条例》等行政法规，或者参照中国人民银行等出台的如《贷款通则》、《银行卡业务管理办法》等规范性文件相关的原则性规定作出处理。近年，随着伪卡交易纠纷的不断涌现，各级司法审判机关对此也予以重视，采取以公布指导性案例、会议纪要、调研文章等方式来尝试统一司法口径和裁判尺度。如最高人民法院在 2009 年《最高人民法院公报》上公布了江苏省南京市鼓楼区人民法院判决的王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行存款合同纠纷案例（以下简称“王永胜诉南京中行合同纠纷案”［1］），《最高人民法院关于审理银行卡民商事纠纷案件若干问题的会议纪要》已在法院系统内征求过意见；广东省高级人民法院在 2012 年发布的《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》、在 2015 年 2 月又发布了《关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》等。此外，一些法律人士或者调研课题组在期刊、杂志等就伪卡交易的相关问题发布文章，纷纷阐述各自见解，共同为完善伪卡交易的法律制度作贡献。
..........
 
第二章 伪卡交易的基本理论透析

第一节 银行卡的涵义、分类和功能
银行卡是一种卡内镶有磁条或者芯片，卡面印有发卡银行的名称、卡号、持卡人姓名的拼音、有效期限等信息的特制塑料卡片，可以实现存取现金、转账结算、消费信用等功能。银行卡是将银行传统业务结合现代信息技术而形成的产物，亦是银行提供产品与服务的重要电子平台。 中国人民银行在 1999 年 1 月 5 日颁发的《银行卡业务管理办法》第二条给银行卡定义如下：银行卡是指由商业银行（包括邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。银行卡按不同标准可产生不同种类，本文在此主要介绍两种基本的分类。银行卡按性质的不同可以分为借记卡和信用卡两种，两者本质的区别在于是否具备信用透支的功能，借记卡是指由商业银行发行的由持卡人先存款、后取现或者转账，不具备透支功能的银行卡；信用卡则由商业银行发行的结算、转账支付、信用贷款、存取现金等全部或者部分功能的银行卡。银行卡按信息载体的不同可分为磁条卡和芯片（IC）卡两种，磁条卡是将液体磁性材料涂覆在卡片上或者将一定宽度的磁条压贴在塑料卡片上，以此作为信息载体制作而成的银行卡；芯片卡将带有内存和微处理器芯片的集成电路嵌入卡片中，以此作为信息载体制作而成的银行卡。相比较而言，磁条卡成本较低，安全系数不高，容易被仿造，而芯片卡具有存储容量大、安全保密性好，且具备数据处理能力，可对数据进行加密、解密优点，一般不易被仿造，因而更加安全。
.........

第二节 伪卡交易的涵义及其所牵涉的法律关系
伪卡俗称“克隆”卡，是相对真实银行卡而言，其虽是通过复制真实银行卡的信息制作而成，但一旦配备正确的交易密码使用，同样能发挥到真实银行卡的功能。伪卡交易，又称伪卡欺诈交易，是指不法分子通过各种非法途径获取持卡人的银行卡磁条信息及交易密码，并按照银行卡的磁条格式伪造另一张磁条信息相同的卡，此后以伪卡为介质、输入账户密码，在银行柜台、ATM 机等提取现金或者转账，或者通过特约商户的 POS机进行刷卡消费等，，由此造成真正持卡人或者金融机构资金损失的行为。［6］由于芯片卡安全保密性高，其中的信息及信息载体难以被复制，至今所出现被“克隆”的银行卡基本是磁条卡，故本文所论述的伪卡交易所指向的银行卡是磁条卡。 由于伪卡交易是通过使用“克隆卡”这一载体，实现与银行的终端设备〔包括柜台的人工操作设备、ATM 设备（即自动柜员机）、POS 机（即特约商户置备的刷卡设备）〕的信息链接和交换，进而达到盗取或者盗刷真实银行卡的卡内存款或者信用透支额款项的目的。因此，伪卡交易必须利用“克隆卡”来破坏真实银行卡相关主体间的正常利益和交易秩序，其所牵涉的银行卡交易主体及法律关系必然比真实银行卡交易的范筹窄。一般而言，伪卡交易所牵涉的主体主要包括持卡人、发卡行、特约商户、收单机构等。民事法律关系是平等主体之间权利义务关系，厘清真实银行卡相关主体在正常交易中的法律关系，即确定其固有的权利义务内容，有助于判断各银行卡交易主体在伪卡交易活动中是否存有违约或者过错情形，从而有利于断定各自是否应担责以及其责任比例。故此，有必要对伪卡交易所牵涉的银行卡主体间本来的法律关系作出论述。 
...... 

第三章  伪卡交易纠纷的涵义、类型、裁判及其存在问题 ........ 9 
第一节  伪卡交易纠纷的涵义 ....... 9 
第二节  伪卡交易纠纷的类型 ....... 9 
一、持卡人与发卡行之间的纠纷 ...... 9 
二、持卡人与特约商户或收单机构之间的纠纷 ...... 9 
三、发卡行与收单机构之间的纠纷 ...... 10 
四、发卡行与特约商户之间的纠纷 ...... 10 
第三节  伪卡交易纠纷的裁判情况 ......... 10 
第四节  当前法院裁判存在的主要问题 ....... 12
第四章  伪卡交易案件中的举证责任 ...... 14 
第一节  伪卡交易举证责任分配的原则 ....... 14
第二节  使用伪卡交易事实的举证责任 ....... 16
第三节  银行卡交易密码泄露的举证责任 ......... 19 
一、案例启示 ...... 19 
二、银行卡交易密码泄露的举证分配 ........ 20 
三、银行卡交易密码泄露的证明方法 ........ 20 
第四节  银行卡卡内信息泄露的举证责任 ......... 21 
第五章  伪卡交易民事责任的影响因素及实体认定 ...... 23 
第一节  影响伪卡交易民事责任的认定因素 ..... 23
第二节  伪卡交易民事责任的实体认定 ....... 28

第六章 伪卡交易案件认定的程序性

第一节 伪卡透支纠纷的受理问题
信用卡具备透支功能，在其卡内资金处于零存款而被不法分子伪卡进行透支后，作为发卡行就会照常向持卡人催促还款，经催告后持卡人仍拒不还款，持卡人因此出现不良信用记录，而发卡行继而诉至人民法院，请求判令持卡人偿还透支款及相应的利息。对发卡行所提起的前述诉讼，人民法院应依法受理，基本不存在争议；但对持卡人就此向发卡行提出的诉讼是否受理，司法实务中存在不同观点。下面结合案例对此问题展开论述。 案例：2013 年 10 月 11 日晚上 7 时 09 分左右，有人使用雷某在中国工商银行广州南方大厦支行（以下简称“工行南大支行”）申领的信用卡在漳州市芗城区通过 POS 机透支消费 46200 元。雷某在当天 23 时许收到手机短信提示后，通过银行电话服务办理了止付并拨打了报警电话，广州公安机关向其出具了报警回执。后经工行南大支行多次催告，雷某均未填还前述被透支的款项，雷某也因此有不良信用记录在案而不能申请信用卡和办理贷款。为此，雷某遂诉至法院，其中请求判令：工行南大支行全额承担涉案信用卡被复制盗刷的 46200 元及利息，并立即对雷某停止进行该款项的催收。 关于雷某的前述诉讼请求，法院经审理主要认为，首先，诉的产生是基于当事人的民事权益受到非法侵害。本案，由于涉案交易发生时雷某的涉案银行卡内没有存款，故银行实际扣除的是雷某的信用额度，并没有造成雷某实质上的资金损失；其次，雷某的前述诉讼请求既非确认、变更或者消灭某种民事法律关系，亦非为了实现其给付请求权。综上，雷某的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。进而，该院作出判决驳回了雷某的上述诉讼请求。宣判后，双方当事人均未提提起上诉。［35］ 
........

结 语

诚然，本文对伪卡交易的民事责任认定展开的论述，仅属嗣后解决纷争所牵涉的调整范畴。从源头预防伪卡交易事件的发生，才真正是维护银行卡主体合法权益、确保银行卡产业健康发展的长远之计。在此，笔者就预防伪卡交易的发生提出以下建设性意见：我国目前对银行卡交易所制定的法律规范呈现数量少、层级效力低的现象，对伪卡交易的直接立法更显空白，以致对伪卡交易行为的规范与调整时常遭遇适法障碍的尴尬局面。因此，应当从实体法及程序法两方面加强对伪卡交易的立法，明确规定银行卡主体在当中的权利和义务，以及举证责任的分配等，从而有助于当事人培养自我防范、自觉履行的意识，同时也让行政执法和司法活动有法可依。人民法院是调处矛盾、判断是非的最后一道防线，通过规范各级人民法院对伪卡交易纠纷的裁判尺度和司法口径，以相对稳定的裁判结果让银行卡各主体预测到各自的权利和义务，引导他们积极解决矛盾和防范纠纷发生，从而有利于预防伪卡交易的发生。 
.........
参考文献(略)