过度医疗侵权法律责任问题研究

绪   论

一、选题背景与意义
随着社会的不断发展，医疗技术也在发生着日新月异的变化。但是医学方面的一系列革新在给病患带来福音的同时，也促使着过度医疗愈演愈烈。在诊疗活动中，大检查、大处方现象屡见不鲜。媒体曝光了某些过度医疗的情形，但这只是冰山一角，通常来说，诊疗活动中还存在着大量不易被普通人察觉的过度医疗行为。如输液的过度使用、剖腹产手术的过度实施等。 过度医疗行为的实施，明显会侵犯患者的合法权益，因而需要法律对其进行救济，然而针对过度医疗的调整问题，我国法律并没有对其作出具体的规定。唯一涉及到的法条便是《侵权责任法》的第63条，其仅仅对“不必要检查”作出了一个笼统的规定，并没有具体细化。这一条规定的出现，我们可以看到法律承认对过度医疗问题的调整，但是在具体如何调整这个问题上，还留有很大的空白。对过度医疗侵权法律责任问题进行相对系统的梳理，有助于增强其在法学理论上的清晰、准确。我国学术界主要是从医学、社会学、经济学等方面对过度医疗问题进行探讨，很少涉及到法学领域。过度医疗会对患者的合法权益造成侵害，理应受到相关法律法规的约束。第二，有助于从法律层面加深对过度医疗问题的全面认识。我国法律对于过度医疗问题的规定过于简略，目前仅 2009 年颁布的《侵权责任法》对该问题有所调整，即第六十三条,① 这对于过度医疗侵权来说，实现了立法上里程碑式的跨越。然而医疗领域具有高度复杂性以及过度医疗的难以判定性，致使这个条文只是对“不必要的检查”作出了简单调整，没有对“不必要检查”的责任承担问题作出规定。此外，“不必要检查”只是属于过度医疗的类型之一，不具有典型性，因而，过度医疗侵权问题还具有很大的完善空间。 
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二、国内外研究现状 
我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少，因而相关的著作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。 王安富在《论过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中，主要是从四个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的界定，其次是过度医疗侵权的责任构成问题，再次是过度医疗侵权与知情同意侵权发生责任竞合问题，最后是过度医疗侵权的法律救济问题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中，主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念，其次是过度医疗侵权法律责任的成立要件问题，最后是针对特定情形进行论述，即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中，主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法律内涵，其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题，最后是关于如何对患者的权利进行救济，主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方面进行论述。 1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新型的医疗侵权，在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的特性，如一般来说都是发生在诊疗过程之中的，同时也要兼顾过度医疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为，以获取经济利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中，认为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准，主观上是医方的注意义务，客观上是诊疗规范，而判断方法是鉴定。
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第一章  过度医疗的基本理论

过度医疗作为一种医疗行为，主要发生在医疗机构的诊疗活动中。从本质上来说，过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特殊的目的性，通常来说，，会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包括财产方面的，还包括身体方面的，甚至是精神方面的。因而，往往会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗的法律责任问题，涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任问题，本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗侵权法律责任问题时，我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述：过度医疗的界定、表现形式、成因分析和法律性质。 

第一节   过度医疗的界定
 
一、过度医疗的概念 
一般来说，过度医疗主要是归属于医学的范畴。但是由于社会的转型、经济的发展、观念的转变以及过度医疗本身的特殊性、复杂性，导致其触角涉及到了很多学科，比如社会学、法学等。也正是因为过度医疗问题的这种跨学科性，致使过度医疗的概念众说纷纭，难以形成统一的、权威的定论。学者们在对过度医疗问题进行研究时，往往立足于各自的视角对过度医疗的概念进行阐述。 在医学领域，杜治政认为，由多种原因所导致的超过疾病实际需求的诊断或治疗的医疗行为或医疗过程便是过度医疗。在他看来，过度医疗需要同时符合两个条件，其一，过度医疗必须是一种行为或者是一种过程。倘若只是一种还没有实施的诊疗计划或者设想，那么就不能构成过度医疗。其二，对于这种疾病来说，该诊断及治疗是非必要的，也就是超过实际需求的。这一定义主要是从医学层面对过度医疗的特征进行了简单的阐述，论述了过度医疗的实践性和非必要性。 在社会学领域，文森特·帕里罗认为，过度医疗行为是由于医疗机构对人们的生命采取了过多的控制，并且社会变得更多地依赖医疗保健而引起的一种行为。12在社会学家看来，过度医疗还会造成严重的社会危害，不仅会侵害个体的合法权益，而且还会损害整个社会的运行秩序。文森特等社会学家对过度医疗的定义过于笼统抽象，它主要是从社会学角度对过度医疗进行了成因分析，认为主要是医疗机构的控制和社会趋势这两个方面导致了过度医疗。 
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第二节  过度医疗的表现形式
过度检查，是指医疗机构提供的医疗检查服务超出患者个体和社会保健的实际需求。在医疗活动中，检查是整个医疗活动的起点，同时又贯穿始终。出于查找病因的目的，医方除了简单的询问外，往往还需要进行临床检查。而这种临床检查，随着医疗水平的不断提升，导致医学检查项目不断增加，从而使过度检查问题日益凸显。 这种“过度”主要体现在检查项目的重复性、非必要性以及检查设备的“升级”。重复检查，主要表现为在患方就诊时，医方不承认其他医院的检查结果要求病人重新检查。没必要检查，则主要是体现在医方出于利益或自我保护的目的，对患方实施了与诊断治疗该疾病没有关联的检查。一般来说，过度检查对于患方的人身造成的损害较小，主要是侵害患方的财产权，并且造成整个社会的医疗资源的浪费。“升级”检查，主要表现为医方在对患者实施相关的检查项目时，没有实施简便的检查手段，却给患者采取了高级、精密、尖端的检查手段，如本来可以用 B 超检查的项目却用彩超甚至 CT 取代。诊疗活动中涉及到的医疗检查，如何判定其是否构成过度检查，这一问题在我国法律上并没有明确的规定。但我国《侵权责任法》将是否违反诊疗规范作为过度检查的标准。因此，笔者认为，过度检查的判定问题主要还是要结合相关的诊疗规范。一般来说，在过度检查的认定上主要分成两种情形，一种是依据普通人的常识可以判断的情形，如只是患了感冒，却被要求进行全身检查。另外一种是比较具有专业性的，依据普通人的常识是难以判断的情形。如患者在内科初步诊疗时，究竟是否需要采取 CT 透视扫描，这显然是超出了普通人的判断水平，因而此时对过度检查的认定，就需要第三方专业机构的介入。
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第三章  过度医疗民事法律责任的竞合 ........... 27 
第一节  责任竞合的理论学说 ..... 27 
第二节  竞合的条件 ..... 28 
第三节  竞合的处理 ..... 29 
第四章  过度医疗侵权法律责任的承担 ........... 31 
第一节  责任承担的主体认定 ..... 31 
第二节  责任承担的方式 ..... 33 
第三节  免责事由 ......... 35 
第五章  过度医疗侵权法律责任的完善建议 ........... 38 
第一节  从实体层面进行完善 ..... 38 
第二节  从程序层面进行完善 ..... 40 

第五章  过度医疗侵权法律责任的完善建议

我国关于过度医疗侵权法律责任的问题，在立法层面明确作出规定的只有《侵权责任法》第六十三条，这一条的规定，可以说是第一次从法律的层面对过度医疗行为进行了规范。但仅此一条而已，我国至今还没有出台其他的法律法规对过度医疗民事法律责任进行调整。实践中，大都只是参照相关的法律进行处理。如果患方提起的是违约之诉，参照合同法进行处理；如果患方提起的是侵权之诉，那么依据侵权法进行处理。但是这样的处理过于笼统了，并不能对很多问题进行有效的规范。比如诊疗范围在法律上欠缺标准，过度治疗、过度护理等缺少法律上的依据，过度医疗中如何适用鉴定程序等。笔者将从实体法和程序法两个角度对我国过度医疗侵权责任的完善进行探讨。 

第一节   从实体层面进行完善
因过度医疗引发的问题，涉及到很多方面，如过度医疗行为的判断，就涉及到了医方的注意义务、告知义务，诊疗规范的界限等问题。但目前来说，相关的立法还不完备。法律只是对过度检查作出了简单的规定，缺失了对过度用药、过度手术等形式的具体法律规定。而这些缺少规定的过度医疗行为的其他表现形式，也会侵害患方的财产权、人身权等合法权益。完善立法在过度医疗上的缺失，显得相当有必要。只有完善相关的法律法规、司法解释，才能在司法实践中真正做到有法可依。
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结   语

一般来说，医方与患者之间的关系被定义为医疗服务合同关系。在诊疗活动中，过度医疗行为的发生，可以视为医方不适当履行医疗服务合同，违反了相关的义务，对患者造成了损害。然而过度医疗行为造成的损害往往不仅仅是财产上的损害，还会涉及人身损害、精神损害，这种非财产性的损害的造成，因此，笔者认为过度医疗民事法律问题受到侵权法的调整比较适宜。 在过度医疗情形之中，医患双方处在信息极大不对称的位置上，即使双方之间存在医疗服务合同，但也很难避免患方的合法权益不被侵害。造成这种难以避免性的原因有很多。其一，过度医疗行为存在着多种表现形式，难以进行穷尽列举，而且过度医疗行为往往具有隐蔽性。其二，我国相关法律法规缺少对过度医疗这一问题的规定，使得医患双方都缺少法律上的依据。 针对过度医疗侵权法律责任的承担，笔者从法学理论层面提出了几点建议，包括对“诊疗规范”进行法律层面上的规定，在法条上扩大对过度医疗行为的调整范围，以及完善相关的救济途径等。但是要妥善解决过度医疗纠纷，除了完善相关的法律法规、司法解释之外，还需要实施与之配套的的医疗保险体制和监督制度。 在本文写作过程中，笔者阅读了大量的国内外文献，收集了大量与过度医疗的基本理论、构成要件、责任承担、责任竞合等方面有关的资料学说。笔者通过比较、分析，在总结前人的理论的基础上，从法律层面对过度医疗法律责任问题提出了自己的看法。由于笔者资质有限，对于过度医疗法律责任问题的研究存在着一定的不足之处，还望同仁批评指正。
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参考文献(略)