巨额财产来源不明罪的理论争议和解决路径

第一章  巨额财产来源不明罪之源流考察

“法的关系就和国家的组成结构相类似，我们不能从其字面意思来进行认识，也不能从人类发展的一贯进程来认识，与之形成鲜明对比的是，它们来源于我们的现实生活。”  [1]上世纪七十年代，我国收入水平普遍不高，差距不大，拥有巨额财产的现象较为少见，1979 年刑法中没有对巨额财产来源不明罪进行明确规定，随着我国对外开放的力度加大，物质生活水平在提升的同时，国家工作人员贪污受贿现象也蔓延开来。在查处公职人员腐败现象时，发现了这些人员拥有大量财产，但是查明这些财产来源又非常困难。广大人民群众强烈不满，刑法中又没有相应的法条可以惩治持有巨额来源不明财产的行为。为了妥善处理好这一问题，全国人大常委会于 1988 年审核通过了《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》，这部法律中第 11 条第 1 条规定，“国家公职人员如果有收入或消费明显和其合法所得不相符时，中间差距如果过大，应该明确请他说清楚从哪里来。如果本人不能明确说明是从哪来的，其中与实际收入存在的差距可以被评定为非法收入，可以判处五年以下有期徒刑或者拘役，对于财产中的来路不明的部分，可以单独收缴或者共同处置。”1997 年刑法修订后对这个罪名进行了采纳，并归入了贪污贿赂犯罪一章，且在原来的基础上有所订正，也就是现在的刑法第395条第一款：国家公职人员的所得或消费明显和其合法所得不相符的，中间的差额过于明显的，应该请其具体指出从哪而来，本人如果含糊其辞，没办法说清的，其中的差距部分可以被称作非法所得，按规定可以判处五年以下有期徒刑或者拘役，收入中的不明部分可以予以没收。于 2009 年通过的《刑法修正案（七）》又对该罪进行了补充，第 14 条是这样说的，国家公职人员的收入、消费明显和合法所得不一致的，中间的差距不正常的，应该让国家公职人员具体说明来自于哪里，如果含糊其辞的，中间的差距部分可以被认定为非法收入，可以判处五年以下有期徒刑或者拘役。如果差距过于突出的，可以判处五年以上十年以下有期徒刑。其中的差距部分可以被没收。这条规定对巨额财产来源不明罪的处罚力度进行了加大。
时任全国人大常委会副委员长王汉斌曾对这个罪是如何生发的进行了说明，“这几年以来，国家公职人员中崛起了一部分非常有钱的人，而且其收入不知从何而来，或者其消费远不是他本身的合法收入水平，中间的差额过于明显，而且数额很大，不是我们通常所以为的几千元，而是非常庞大的几万元，十几万元，甚至还超出这个水平，而本人对这部分财产来源讳莫如深，可是有的却很难究根问底，因为法律在这方面的规定是空白，公安机关难以介入，让罪犯得以逃之夭夭。”  [2]然而，原本以为这个罪名确定后能有效地遏制腐败现象，成为“反腐利器”，但实质上却在某种程度给腐败者提供了减轻处罚的机会，随着越来越多令人咋舌的巨额财产曝光，民众对此罪名充满疑惑，到底巨额财产来源不明罪是在惩罚犯罪，还是在纵容犯罪。同时，学者对该罪也提出质疑，认为从刑法的基本原理看，它和“无罪推定”、“疑罪从无”以及“不得强迫自证其罪”等刑法、刑诉法精神有不合之处，带有一定“有罪推定”嫌疑。 
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第二章  巨额财产来源不明罪之争议梳理

2.1 罪名的确定
巨额财产来源不明应该认定为哪种罪名，目前存在这样几个方面的看法：巨额财产来源非法罪、非法所得罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源不明罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、隐瞒巨额财产罪、拥有不能说明之财产罪、非法得利罪、拥有来源不明的巨额财产罪、拥有无法解释的财产罪等。最高人民法院和最高人民检察院分别于 1997 年 12 月 9 日和 25 日出台了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和<关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见>》，刑法第 395 条 1 款将其确认为巨额财产来源不明罪，可是从理论上来说，论争和分歧却没有因此而终止。 所犯罪名的名称简称为罪名，里面包括了所犯的罪的实质以及主要特点，所以对一个罪名进行认定时，应该秉承科学性、合法性的原则，所认定的罪名和刑法中的规定相吻合，符合法条的原意。从我国刑法理论中前后响应的观点出发，在对这个具体犯罪进行认定时，可以概括为这样两点，一是罪名和所犯的罪息息相关，充分表现出了某个犯罪的基本特点，它集中汇总了这个犯罪的特点和实质。《刑法》第 395 条第 1款所阐述的犯罪形态来看，这个犯罪具备如下三个特点，首先是行为人所得到的收入或者所消费的支出和其合法途径所得的收入之间差额过于庞大，其次是对于其所有收入和其合法收入之间的巨大差额，本人没办法一一解释清楚，司法机关也难以确认其所得来源于什么渠道。再次根据逻辑进行推认的不合法所得，“巨额财产来源不明罪”确认罪名的方法是被告人确实掌握一笔来路不明的财产，这是不符合情理的，因为对一个人的行为进行定罪，出发点在于人具体付出了什么行动，并不是其存在的某种事实形态。从“来源不明”的表面来解释，所谓的“不明”就是不明晰，应该包括两种概率，一种是通过合法途径获得，另一种是通过不合法的途径获得，是一种可能性行为。将巨额财产来源不明罪认定为犯罪进行处罚，对于负责审判的司法机关人员来说，肯定会带来理论引用时的问题，以及在实践操作中的徘徊不定。  
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2.2 设立正当性的争论 
关于“巨额财产来源不明罪”设置正当性的纠纷，从大局上来看，包括肯定论和否定论两种观点。 肯定论者认为：当司法机关经过走访核实以后，依然没办法对这笔巨额财产的来源进行认定，不明确是贪污、走私、犯罪还是其他什么不合法的途径所得，当事人又对此含糊其辞的，就形成了一种犯罪事实，如果不从立法上进行明确规定，不仅会让犯罪分子逍遥法外，还会带动他人也进行此类违法犯罪活动。[3]立法部门为了对犯罪分子的嚣张气焰进行打压，想出了一个好办法，运用法律推定的方法来让司法收集证据的难度进行减小，成立了巨额财产来源不明罪，这是通过立法来援助司法审判的必经之选。这样的做法，不仅是刑事司法万般无奈之下才选择这样做，而且也是一种必需的手段，，对于刑法体系的更加规范非常有帮助，还可以对贪污腐败人员进行严厉打击，这是民心所向，而且也可以帮助刑事司法机关便捷审案。[4]这几年以来，国家公职人员突然有了很多有钱人，或者消费远高于其实际收入，不是我们平常所认为的几千元，而是几万，几十万，几百万，几千万之多。而对于这笔巨额财产从哪里来的，他却没办法说清，很明显是通过不合法的渠道。[5] 持否定态度的人认为，巨额财产来源不明罪中设置了有罪推定，在不能解释这笔财产是通过合法渠道来的话，就据此认定这笔财产来源是非法的。如果不合法的几率要比合法几率高出，那么犯罪事实就成立了，这种推定性立法表现出了立法者只注重最后结果的价值观，而且认为如果运用这项罪名可能会发生两种不种的倾向性结果，宽容放纵犯罪，或者冤枉了清白人。[6] 
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第三章  巨额财产来源不明罪与财产申报制度之关联分析 ...... 10 
第四章  完善巨额财产来源不明罪之前提——设立财产申报制度 ........ 14 
4.1 在我国建立财产申报制度的总体思考 ......... 14 
4.1.1 我国实行财产申报制度的必要性 .......... 14 
4.1.2 我国实行财产申报制度的可行性 .......... 18 
4.2 我国财产申报制度的具体设计 ....... 23 
第五章  完善巨额财产来源不明罪之具体路径 ..... 38 
5.1 解决路径之一——设立拒不申报、虚假申报财产罪 ...... 38 
5.2 解决路径之二——设立拒不说明、虚假说明财产来源罪 ..... 41 
5.2.1 设立拒不说明、虚假说明财产来源罪的理由 .... 41 
5.2.2 拒不说明或虚假说明财产来源罪的构成要件 .... 42 
5.2.3 本罪与拒不申报、虚假申报财产罪的区别 ........ 42 
5.2.4 本罪与巨额财产来源不明罪的区别 ...... 42 

第五章  完善巨额财产来源不明罪之具体路径

5.1 解决路径之一——设立拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪为人诟病的主要原因就是缺乏前置性义务，虽然有人觉得分则中是有对财政申报表明是义务的设置，那就是条文所谓的“可以责令说明来源”。不过笔者则认为其实并不然。众所周知，刑法是我国最重要的法律之一，如果刑法没有明确规定财政申报是义务的话，其他条例单方面说明并不足以具有权威性，不过如果单单是刑法单独说明该义务，而无其他法律条补充内容详细的话，也同样不能将这项“义务”定为必须执行的义务。[63]除了这点之外，一定要先有义务的规定在先，那才会存在不遵守义务内容、违反义务要求的犯罪行为。因为这种不履行义务的犯罪行为一定要是在调查过程中发现，而不是随意定下的，不然的话，法律就不能做到公平公正，而是主观认定犯罪了。所以可以通过财产申报制度赋予公职人员的申报义务来解决前置性义务问题。前置性义务设立后，就可以在刑法的条例中定下拒不申报、虚假申报财产罪。每一位达到申报要求的公务员都应该主动积极地去开展财政申报工作，无故拒不申报其财产，或故意弄虚作假，多报或者少报其财产，情节严重的行为就构成拒不申报、虚假申报财产罪。如果能在刑法中增加该条罪罚的话，必定能够和刑法中反腐败的贪污贿赂罪相辅相成，达成和谐紧密的法律机制，组成严肃的刑法体系，增强刑法的权威性，对以后的反腐败、反贪污罪恶更有利，而且对财政申报制度也是很大的支撑力量。 
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尾   论

总之，考察种种对巨额财产来源不明罪的质疑和解决巨额财产来源不明罪争议的思路，似乎单纯从现有的刑法体系中难以找到圆满的答案，本人提出的“通过在财产申报制度中设定相关义务，然后再在刑法中设定相对应罪名”的思路，则可以较好的解决这个问题。 然而，目前我国在财产申报制度方面并未以法律法规形式设立，关于财产申报的制度仅限于党内规定，并且内容较为简单粗放，不够系统全面，最关键的是缺乏“法律法规”的外衣，无法和刑法相衔接。虽然我国关于财产申报立法的呼声很高，但许多支持的观点限于反腐败的立场，并且缺乏深入的论证。本文从完善刑法制度体系的角度论述设立财产申报制度的意义，也算是对设立财产申报制度的倒逼和推动。希望对相关学者、立法者有所启发，希望有更多的学者从更多的视角来探讨论证财产申报制度，以及其作为解决巨额财产来源不明罪之争议的前置性义务的意义。 
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参考文献(略)