对盗窃罪中“平和窃取说”之否定

引     言 

一、问题的提出 
盗窃罪作为案发率较高的财产性犯罪之一，以致大多数国家的立法都把它放在财产犯罪之首，我国刑法亦在第五章中对该罪作了具体规定。我国传统刑法理论对盗窃罪已经构建了比较完备的理论体系，该体系也得到了理论界和实务界广大专家学者的认同和支持，成为我国刑法理论界和实务界长久以来一直所认同和奉行的通说。通说对盗窃罪作出了如下定义：“以非法占有为目的，采用秘密的方式窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。”同时，传统刑法理论通说认为秘密窃取是指行为人主观上自认为取财行为是不为人知晓的，客观上是否为被害人所知晓则在所不问，即盗窃的秘密性不须以被害人事实上不知道为必要条件。该通说观点成为盗窃罪与其他财产犯罪（特别是抢夺罪）区分的关键所在，为我国刑事司法活动在认定盗窃罪、打击盗窃罪以及区分盗窃罪与抢夺罪关系等方面发挥了重要的作用。 近年来，以张明楷教授为代表的国内部分学者，借鉴日德刑法理论，以及台湾地区部分专家学者的理论主张，在对我国秘密窃取理论的通说观点进行全面批判的基础上，，完全颠覆了传统通说的秘密窃取理论，提出了“平和窃取说”这一崭新理论。该理论认为盗窃罪不应仅仅局限于秘密取财的情形，还应当包括公开盗窃的行为，这些以公然平和的方式取得财物的行为应当认定为盗窃罪。平和窃取说对盗窃罪定义作出了新的解释，并对该罪区别于其他财产犯罪（主要是抢夺罪）的界分标准重新进行了划分。特别是 2013 年 11 月最高法、最高检颁布了《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《抢夺解释》”），该解释将致人伤亡作为了抢夺罪的结果加重情形，这似乎印证了平和窃取论者提出的抢夺具有致人伤亡的可能性的主张。平和窃取说在理论界引起了很大争议，该观点在实务界也产生了一定的影响，对我国传统刑法理论通说关于盗窃罪的相关理论以及通说坚持的该罪区别于其他财产犯罪（特别是抢夺罪）的界分标准造成了一定的冲击。 
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二、研究价值及意义
但是，平和窃取说对秘密窃取说的一系列批判缺乏依据，并且也违背了刑法罪刑法定的原则。同时，平和窃取说在比较法解释以及历史解释运用方面并不成功，其理论本身的缺陷也衍生出众多难以自圆其说的新问题。另外，该学说夸大了其对司法实务界处理公开窃取行为以及在区分该罪与其他财产犯罪方面的作用。因此，有必要对张明楷教授所提出的平和窃取说进行反驳和批判，以期为我国长久以来坚持的通说观点固本清源。 虽然平和窃取说提出后也确实得到了实务界和理论界部分专家学者的附议和支持，但是，秘密窃取说在我国当前的刑法理论中仍占统治地位，并且由于平和窃取说存在上述的问题，秘密窃取说的统治地位将会长久的保持下去。虽然平和窃取说短期内无法取代通说，但是对秘密窃取说的一系列批判不可避免的对通说造成了一定的冲击和动摇。  
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第一章   秘密窃取说与平和窃取说争议之概述

第一节  秘密窃取说概述及其比较法研究
长久以来，我国刑法通说理论都主张盗窃罪的行为类型是秘密窃取财物的行为，也就是说盗窃罪的客观方面表现为使用秘密窃取的手段以实现非法占有的目的的行为。而窃取手段秘密性，是指行为人采取了隐蔽的不容易被财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方式非法取得财物的过程。同时通说又对窃取的秘密性做了更为详细的阐述，行为的秘密与否在于行为人主观上的自认为。即使取财行为在客观上被他人知晓，如果此时行为人主观上自己认为他人不知道，并实施相关非法占有行为的，还是秘密窃取的行为。同时，我国传统刑法理论又将是否具有秘密性作为区分抢夺罪与盗窃罪的界分标准，两者最重要的区别是抢夺罪的取财行为具有公开性，而盗窃罪的取财行为则具有秘密性。这里所说的“秘密”是有其特殊意义的，首先，针对的对象有其特殊性，对象仅为行为发生时财物的所有人或占有人，并不是针对所有的人。假如行为人在窃取财物时仅被所有人或占有人以外的第三人发觉，这种情况下也不影响取财行为的秘密性。其次，秘密仅指行为人主观上的自我认识，至于在客观上财物的控制人是否实际觉察，对该取财行为的秘密性的认定并没有实际影响。 对于公开以平和手段取得他人财物的行为，传统刑法理论认为无论夺取的手段是和平还是暴力，更不会因为是否为被害人紧密占有而受影响，只要是公然夺取，都应当认定为抢夺罪。
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第二节  平和窃取说之概述
张明楷教授认为，盗窃罪在大多数情形下是秘密进行的，但在现实生活中确实存在着大量的公开盗窃的行为，对此情形的处理传统理论通说显得力不从心，由此显现出了自身的缺陷。例如，那些明知购物商场、火车站等公共场所安装有实时监控设备而偷拿别人财物的行为。又如，行为人利用受害人年老体弱、不敢声张而公然取得财物的行为。张明楷教授认为，上述两个取财行为很难说是采用秘密手段实施的取财行为，但刑法亦不失将其视为盗窃罪。他同时指出，类似的“公开盗窃”案件在生活中十分普遍、十分常见。 另一方面，他指出司法机关对类似案件一直都是以盗窃罪定罪量刑的。例如犯罪分子在购物商场虽然意识到他人看到自己行为仍然公开进行扒窃，对于该行为一直都以盗窃罪定罪量刑的。还有的学者以“许霆案”为例，指出许霆的多次取款行为都处在银行监控设备的实时监控之下，而银行的监控设备可以看作是银行工作人员眼睛的延伸，因此，许霆的取款行为是在银行的“注视”之下进行的，并不具有秘密性。法院最终对该案的判决结果将其取财行为认定为盗窃罪，这恰恰说明了“公然窃取”的理论已逐渐为司法机关所认同。在当今信息化如此发达的时代，城市的大街小巷以及商场、银行等公共场所，大量遍布着各种监控设备，甚至某些住宅内部也安装有监控设施。现实生活中，公开盗窃的情形大量存在，大量的盗窃行为正是在这些监控设备的监控中发生的，很难说这种窃取行为是秘密的，并且从“许霆案”不难看出，“公开窃取”已经逐渐得到司法机关的认同。 
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第三章   对平和窃取说所提批判之回应与否定 ............ 20 
第一节  对平和窃取说所提批判之回应 ...... 20 
一、秘密窃取说没有混淆主客观要素 ......... 20 
二、秘密窃取说坚持了主客观相一致的观点 ....... 21 
三、对概括故意案件的处理 ..... 22 
四、罪责“倒挂”的现象并非秘密窃取说造成的 ......... 23 
五、在客观要件没有齐备的情况下成立既遂的故意犯是不正确的 ........ 24 
六、不具有秘密性就自动评价为抢夺的回应 ....... 25 
七、秘密窃取说不会扩大抢夺罪的范围 ..... 26 
第二节  对平和窃取说自身之否定 ..... 27 
一、违背了罪刑法定原则 ......... 27 
二、未考虑我国刑罚体系设置的合理性 ..... 28 
三、不当的运用了比较法解释的方法 ......... 29 
四、盗窃罪可以采用暴力手段 ........... 31 
五、对其自身产生的问题无法妥善解决 ..... 32 

第三章   对平和窃取说所提批判之回应与否定

第一节  对平和窃取说所提批判之回应
从秘密性的归属来看，本文认为盗窃罪的秘密性并非是仅从行为客观方面的考量，而是针对行为整体而言的，即对主观要素和客观要素整体上的一种要求和判断。例如，有学者虽然把秘密性作为该罪的客观要件进行论述，认为该罪客观方面一般表现为采用秘密的手段取财。然而在认定行为秘密性与否的时候却以行为人主观上的自认为作为标准。其他学者和教材对于此问题也持相同或类似的观点。本文认为，在判断行为秘密性时通说并非单纯的以行为人主观上的认识作为标准，更没有否认秘密性是盗窃罪的客观要件，同时，也不像部分秘密窃取论者认为的秘密仅属于盗窃罪的客观方面要件，本文的观点是：秘密性既是盗窃罪的客观要件，同时又是该罪的主观要件。 首先，盗窃罪秘密性归属问题之所以招致上述批判，主要是由于我国当前的刑法理论体系造成的。我国的刑法理论体系深受苏联的影响，具体来说，犯罪的实行行为就其自身来说本身就是一个主客观相结合的统一体，人们为了求得对具体罪名理论研究的不断深入和表述上的更加简单，同时出于便于理解的目的，才不得不将其分解。然而，当我们单独论述具体罪名客观要素的时候，不可避免的会出现行为客观要素与行为整体不一致的现象，类似的情况不仅仅发生在盗窃罪，在其它很多具体罪名的实行行为研究中也出现过相同的状况。例如我国《刑法》关于防卫过当的规定，此时的正当防卫是有别于一般意义上的正当防卫含义的。
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结     语

本文认为，一方面，平和窃取论并非是一种适合我国刑法体系的合适选择。通过上文的分析，特别是对平和窃取说批判的回应和否定，我们可以得出平和窃取说对秘密窃取说的批判是不能成立的。虽然其源于比我国刑法更具体系性和精密性的日德刑法，但日德的刑法理论并非是放之四海而皆准的万能理论，该理论并不适合我国的刑法体系，不具备在我国生存的条件。相反，该理论的提出，使原本简单明了的盗窃与抢夺的界分变得错综复杂。另一方面，秘密窃取的通说观点并非已经穷途末路，秘密窃取说作为我国传统刑法理论长期坚持的通说观点，特别是其对盗窃和抢夺的界分标准，已经被我国刑事司法实务界和理论界的众多学者以及广大民众所接受，可以说通说对于盗窃与抢夺的界限的划分基本上是清楚的，完全没有必要引进平和窃取的新理论，而抛弃已经成熟的通说理论。 当然，即使是通说也存在着某些难以克服的争议性疑难问题，毕竟社会活动千姿百态，任何一种刑法理论，并不能一劳永逸的完全解决所有问题，任何理论都或多或少的存在缺陷，这种缺陷在任何学说中都是存在的。平和窃取说不能因为通说在某些方面可能存在着某些问题就完全否定通说的价值，这种轻易用新理论取代已为公众所接受的通说的做法势必会造成司法成本的增加，也会导致司法权威的动摇。而且，秘密窃取说与平和窃取说的差别并不会体现在大多数的案件中，两学说是差别仅仅对某些案件认定罪名不同而已。因此，在平和窃取说本身并不完备的情况下，不宜用它取代通说。
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参考文献(略)