建筑工程合同保证保险制度研究

第 1 章 导论 

1.1 问题的提出
合同保证保险（Surety Bonds），又称契约保证保险，指由于被保证人不履行合同义务，从而对权利人造成经济损失，此时由保险人代替被保证人对权利人造成的经济损失进行赔偿的一种保险。作为专门承保经济合同中因一方不履行经济合同所负的经济责任，合同保证保险主要在建筑工程合同中涉及。目前，国际保险学界一般将保证保险分两种，分别是确实保证保险和诚实保证保险，合同保证保险属于确实保证保险的一个重要险种。根据建筑工程阶段和标的的不同，合同保证保险的险种主要包括供应保证保险、投标保证保险、履约保证保险、预付款保证保险和维修保证保险。 作为培育和发展中国建筑市场的重要手段，中国前期进行的建设体制改革主要涉及到招标投标制、项目法人制、合同管理制和建设监理制等四项改革，并取得了阶段性成果。但随着改革的深化和国际形势的新发展，中国的建筑市场出现了许多新问题，如发包人拖欠工程款、中标人不签约或在履约过程中承发包双方不遵守施工合同等。类似的问题也曾在发达国家建筑市场发展进程中屡见不鲜，对于这些问题，欧洲、美国、日本等发达国家和地区不约而同地采取合同保证保险这一手段来解决，并取得了较好的成效。实际上，早在 1791 年西方发达国家就已经开始酝酿诞生合同保证制度，其最初形式表现为由一些个人商行或银行提供的诚实保证保险。①由于商业道德危机频发，保证保险业务获得逐步发展。两个世纪以来，通过不断探索和发展，西方国家的合同保证保险制度较为成熟，形成较为完善的运行机制和法律体系，对于保证国内企业的信用效果和经济效益及分散和转移信用风险发挥了巨大的作用。 直到 20 世纪 80 年代，中国才由世界银行的贷款项目引入保证保险业务。相对于西方发达国家两个多世纪的业务发展历程来说，中国的保证保险制度起步较晚，迄今只有 30 多年的发展历程，在探索发展的过程中依然存在诸多问题。而我国合同保证保险业务还没发展起来，主要表现为：国内建筑市场各主体守信观念和履约意识还较为薄弱，对工程风险重视程度不够、管理制度不健全等。从工程项目投保率来看，相关资料表明，美国的投保率达到 90%以上，但是国内工程项目的投保率远低于这一数字。
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1.2 理论和现实意义
保证保险业务在中国的发展仅有 30 年的历史，由于理论研究的匮乏，国内对于合同保证保险制度设计以及开展合同保证保险业务的可行性等问题存在诸多争议，其中最主要的就是作为中国保险市场的监管机构，中国保监会对于合同保证保险业务究竟是属于保险范畴还是属于担保范畴并没有明确的说法，这对开展合同保证保险业务造成了根本性的政策性障碍。本文拟通过分析保证保险与担保的法律关系，厘清保证保险和担保的概念和性质，阐述保证保险相对于担保的优势。接着分析中国合同保证保险制度发展过程中存在的问题，在结合中国建筑业发展对合同保证保险制度需求的实际情况，探讨在中国开展建筑工程合同保证保险业务的风险特征及可行性；最后本文通过借鉴西方发达国家和地区建筑工程合同保证保险制度，分析对我国开展保证保险制度的启示，从而提出我国建筑工程合同保证保险的策略和风险控制机制。在国内对建筑工程合同保证保险业务潜在需求急速增大的背景下，本文的选题对于发展中国的建筑工程合同保证保险制度具有重要的理论意义。
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第 2 章 保证保险的优势及其在经济社会发展中的作用

2.1 保证保险的界定及其产生和发展的动因分析
对于保证保险，由于国内外学术界都没有给出一个统一的、清晰的和明确的界定，而且国内的《保险法》也没有对保证保险进行单独规范，所以长期以来存在一定的争议。根据国外保证保险业务的实践和现有文献来看，我们一般将保证保险分为确实保证保险和诚实保证保险。具体而言，确实保证保险包括合同保证保险、贷款保证保险、存款保证保险、司法保证保险、特许保证保险、产品保证保险，由于合同保证保险主要运用于建筑工程合同中，根据施工阶段和标的的不同，又分为工程履行合同保证保险、投标保证保险、预付款保证保险和维修保证保险。而诚实保证保险包括公务员保证保险、指名保证保险、职位保证保险、总括保证保险等。但由于“保证保险”容易使人望文生义，作多种解释，所以对保证保险性质争议较大。虽然在其原产地美国，，保证保险的英文被称为“bond”（保证、担保之意），其中涉及到三方当事人，分别为保证人、义务人和权利人，它们的英文表述分别为 surety、principal、obligee，且保证保险业务多由一些有经营许可的保险公司在保险公司内部设保证部专营，但在具体的司法判例上，不同的法院却将其分别认定为保险和保证，这就使得目前实践中对保证保险及其性质的认识出现混乱，保险界的学者多主张保证保险是一种保险, 金融界学者则大多认为保证保险是担保之一种。②为此，本文首先需要明确保证保险的概念和性质。 
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2.2 保证保险的性质与特征辨析
对于认为保证保险是担保而非保险的法律性质，其主要原因在于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来的，是保证制度和保险制度相结合的产物。15但是，保证保险在本质上应属于保险，虽然保证保险与保证担保有着广泛的联系和相似性，这种相似性也只是“形似而神不似”，正是二者的这种“神不似”决定了二者在法律意义上有着“质”的区别，由此，有必要从保证保险与保证担保的差异性方面对保证保险的性质与特征进行辨析，并从中探讨保证保险相对于保证担保的优势。保证，以担保债权为目的，为确保债权之效力所认之制度。从该定义可以看出，保证担保的唯一目的就是担保主债权的实现，此目的的实现只能依赖于保证人在主权债务人不履行债务时被动地履行保证责任。传统理论将保证担保 合同视为单务无偿合同，其内容主要包括主债权人的担保权和保证人的保证责任。保证担保合同履行过程中，一般先由主债务人履行其债务，如果主债务人无力或者未能履行所负债务，保证人则需要按照合同约定向主债权人承担代偿责任或者连带责任，也就是说，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。由此可见，保证责任的目的和作用在于利用保证人承担的责任来补充和加强主债务人的履行能力。 相对于保证担保来说，作为一种保险手段，保证保险虽然也具备保障相关债权得以实现的功能，即在债务人不能按约定向债权人履行其债务时，保险人也需要向债权人承担赔偿责任，二者存在相似性，但保证保险最根本的目的则是转嫁或分散被保险人即债权人所面临的投保人（债务人）不能履行债务的风险，即降低违约风险。由于保证保险需要收取保险费，其中包括保险金支出、运营成本和合理利润，因此其属于双务有偿合同，其主要功能的实现在于业务开展方采用大数法则、概率学说等方法，整合多个投保人的力量来分散和化解风险。由此可见，保证保险更具备保险的法律性质。在保证保险业务中，保险人具有极大的积极主动性，无论是前期资信调查还是敦促投保人向被保险人履行应尽的业务，都足以说明保证保险的保障功能远超过保证担保。
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第 3 章 中国建筑工程合同保证保险业务的潜在需求分析 ....... 38 
3.1 中国建筑业迅速增长，在国民经济中占据重要的地位 ..... 38 
3.2 新型城镇化及“走出去”战略将促进中国建筑业持续高速发展 ....... 40 
3.2.1 新型城镇化建设将为中国建筑业带来巨大的发展机遇 .......... 40 
3.2.2 走出去战略的大力实施有利于拓展海外工程承包业务 .......... 40 
3.3 中国建筑业的蓬勃发展亟需合同保证保险业务 ........... 41 
第 4 章 中国建筑工程合同保证保险制度中的问题及成因 ....... 46 
4.1 中国保证保险业务发展 ........... 46
4.2 中国建筑工程合同保证保险发展中的主要症结 ........... 50
4.3 中国建筑工程合同保证保险症结的基本成因 ............. 51
第 5 章 国际建筑工程合同保证保险的发展水平及国际比较 ..... 54 
5.1 国际信用险与保证保险协会会员业务发展现状 ........... 54
5.2 不同国家（地区）的建筑工程合同保证保险制度 ......... 62
5.3 主要国家和地区建筑工程合同保证保险制度及其比较 ..... 66 

第 7 章 中国建筑工程合同保证保险制度体系的构建与完善 

7.1 合同保证保险参与方之间的博弈分析

建筑市场中交易各方的信息是不对称的，建筑市场行为主体间的相互关系会深刻影响到合同保证保险市场。博弈论主要用来分析存在利益冲突的多方主体间的行动决策及相互影响，本部分运用博弈理论分析建设工程业主、保险公司和总承包商三者间的行为决策和对应的决策结果。建筑工程合同保证保险制度中涉及三个关键的参与方，即建设工程业主、保险公司和总承包商，三者在法律意义上是平等的主体关系，相互依赖、相互制约，能直接影响到工程项目建设的顺利进行。尽管理论上三者分工明确，受到相关法律和义务的约束，但在实践中三者之间的关系会受到市场经济各种负面因素的影响，存在委托—代理的问题，信息不对称的问题等。?工程业主与承包商之间通过业主支付工程款，承包商履行合同建立合同契约关系。承包商与保险公司之间是监督与被监督的关系，承包商向保险公司申请合同保证保险，得到投标保证保险、履约保证保险、付款保证保险和维修保证保险，保证保险公司代位后取得求偿权。工程业主与保险公司之间是委托—代理关系。保险公司应成为独立于工程业主和总承包商的第三方，由于保险公司为承包商提供合同保证保险，如果承包商违约，工程业主可向保险公司索赔。

对于保证保险的性质，虽然国内各界尚存在较大的争议，本文从保证保险与保证担保的法律主体认定和法律制度差异方面进行比较，更倾向于将保证保险定义为保险，而在实务操作方面，保证保险也更具有保险业务的特征。 当西方发达国家的保证保险制度经 200 多年的发展，逐步走向成熟时，基于对保证保险认知的差异及其他因素，国内的合同保证保险业务发展规模较小，保证保险制度尚未真正建立。对于主要适用于建筑领域的合同保证保险来说，在国内经济持续高速增长、城镇化加速推进、建筑工程领域问题频发的背景下，建筑工程合同保证保险业务发展和制度完善势在必行。 纵观西方发达国家建筑工程合同保证保险制度，不难看出多半国家对于建筑工程，尤其是公共工程都要求强制性的投保，只是在投保范围、投保金额比例方面存在一定的差异。但是建筑工程合同保证保险业务发展最为成熟的美国，其合同保证保险的法律规定、合同保证保险的业务操作程序、承包商资格审定、资格标准设计、保险费用界定、索偿程序以及风险控制等都给予国内建筑工程合同保证保险的发展提供借鉴与参考意义。 从已有的建筑工程合同保证保险产品种类看，在结合中国市场条件的情况下，中国可以适时在政府投资项目中强制性推出投标保证保险、履约保证保险、预付款保证保险以及维修保证保险等。在风险方面，投标保证保险违约的概率最小，经济赔偿较少，但投标保证资格预审精力投入较多；履约保证保险风险较大，回报率最高，可作为保险公司的业务重心。在实际工程业务进展中，由于采取业务分期付款、工程监理分期验收，而保险公司全程监控并对工程资源具有接管继承权，因此可以根据工程进度对履约保证保险和付款保证保险进行分段进行。 

参考文献（略）