虚假宣传法律规制研究

绪论 

一、选题背景 
我国《反不正当竞争法》出台于 1993 年 9 月。不知不觉中已悄然走过了二十多年的岁月，风雨兼程，立下了汗马功劳，至今未进行修改，实属难得可贵，足以见得当年我国市场经济立法的技术水平之高。然而世事变迁，不可能一成不变，随着越来越多的主体参与到市场竞争中来，竞争行为变得日益复杂起来，规定宽泛的《反不正当竞争法》不免有些捉襟见肘起来。 随着社会的进步，市场经济的不断发展，我国市场竞争环境也随之复杂多变。越来越多的主体参与市场竞争，竞争方式也五花八门。消费者置身其中，很多时候在不知情的状况下就被损害了自身利益。经营者经营方式越来越灵活，经营的商品或提供的服务也是越来越眼花缭乱。如此种种，不正当竞争行为在悄悄滋生。 
........

二、研究目的及意义 
虚假宣传作为一种较为常见的不正当竞争方式，越来越多的出现在市场竞争中，干扰着正常的竞争秩序，阻碍了市场经济的发展。而的《反不正当竞争法》在规定虚假宣传行为时多少有些过于简陋。主体规定过于单一，行为模式规定不够具体，责任方式规定过于宽宥，而导致当前虚假宣传情况比较普遍。因此有必要对我国《反不正当竞争法》中关于虚假宣传方面进行进一步的规定，以期更好的服务于社会主义市场经济的快速发展。 
.......

三、文献综述 
我国有关虚假宣传的著作少之又少，有关的学术著作多通过解读整部《反不正当竞争法》而在其中某些章节阐述一些虚假宣传的概念、行为模式、立法规制或者典型案例简介等。国内较为经典的著作有孔祥俊早期的《反不正当竞争法新论》与《反不正当竞争法原理》，堪称关于《反不正当竞争法》解读的权威之作。前书从该法的立法精神、立法目的入手，介绍了反不正当竞争法的若干基本关系，系统性的解读了不正当竞争的种种行为与表现方式，其中对虚假宣传的介绍亦是可圈可点。后书属于《中国知识产权教程》系列图书的一册。相对较简化，但因出版较迟，一些观点比前者较为新颖、成熟。其他如谢晓尧的《竞争秩序的道德解读》角度较为新颖，通过对情理与法理的探讨，娓娓道来了整部《反不正当竞争法》的道德解读，其中不乏发人深省的论述。还有就是一些通过案例汇编的形式类型化的阐述了一些虚假宣传的司法实践，如谢晓尧的《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》、陶凯元的《掩卷而思-反不正当竞争案例选粹》、方晓敏、邵建东的《案说反不正当竞争法》等，通过一些不正当竞争的典型案例的分析来对虚假宣传进行了一些探讨。 论文方面，专门论述虚假宣传的论文为数不多。且大多数从某一个角度进行分析，如段媚媚的《引人误解的虚假宣传行为的认定》、刘婷的《虚假广告——显微镜下的病相报告》、孟婧捷的《我国不正当竞争广告的法律规制与法律完善》等对虚假宣传的概念、构成、类型、特点以及国内外研究进行了论述。但虚假宣传并不一定是虚假的广告，行为认定并不代表立法规制，全面阐述虚假宣传的前瞻性的研究著作依旧缺乏。我国学者就此还在进行积极地研究探索。 
.........

一、虚假宣传概论

随着改革开放的进一步深入，我国已经全面进入了市场经济的发展阶段。有市场必然伴随着竞争，如何尽可能多的抓住每一次交易机会，是每一个市场经济参与者绞尽脑汁思考的问题。商品宣传作为一种高效便捷的促销方式，深受商家青睐。消费者可以通过商家的宣传了解商品或服务的信息。穷则思变，优胜劣汰的市场选择造成一些商家穷途末路时，不免会无所不用其极的使用一些不正当的竞争手段，比如虚假宣传。 为了促进社会主义市场经济的健康发展，维护有序的市场竞争秩序，杜绝虚假宣传，我国《反不正当竞争法》集中在第五条第四项和第九条对虚假宣传行为进行了规制，通过法条我们可以看出，我国《反不正当竞争法》规定的虚假宣传主要有三种方式，即广告、“在商品上”和其他方式。 

（一）虚假宣传的定义
关于“虚假宣传”的权威表述，立法界基本形成了统一的观点，仅细节部分略有差异，在国际上最早定义虚假宣传行为的是《巴黎公约》，其第十条之二将虚假宣传定义为：“在经营过程中使用的使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或者说法，就是误导公众的行为。”另外，《反不正当竞争示范法》第四条第一款规定：“在工商业活动中，对某个企业或者其活动，尤其是其所提供的商品或者服务误导或者可能误导公众的任何行为或做法，构成不正当竞争行为。”第四条第二款规定：“误导可能产生于广告或者促销活动，尤其是有关商品的制造过程，商品或者服务对特定目的的适合性，商品或服务的质量、数量或其他特性，商品或服务的地理来源，对商品或者服务所承诺或者提供的条件，商品或者服务的价格或者价格的计算方法的事项。”美国联邦贸易委员会解释虚假宣传为：“任何具有误解、省略，或者其他可能误导大批理性消费者等一系列情形，使其受到有损害的宣传”欧盟在《引人错误及不公平广告指令草案》中提出“引人错误”的两个判断标准：广告内容不真实；消费者因误导购买产品。
..........

二、国外立法实践及对我国的借鉴
我国《反不正当竞争法》对如何判断宣传行为是否引人误解规定较为笼统，实务中操作起来难度较大。 纵观各国，对于虚假宣传的行为都是深恶痛绝并通过立法加以规制的。发达国家一般广告业等行业发展历史较长，虚假宣传问题出现较早，同时相应立法规范也较完善和体系化。美国早期的普通法规定，虚假不实广告的消费者、同行竞争者可以提起民事诉讼，也可以提起刑事诉讼。在不正当竞争之诉中，原告需要举证被告在宣传广告中向一般消费者实质上传达的内容和信息可能误导消费者。在实务中，原告往往需要采取市场调查或消费者问卷的方式，甚至需要视情况出具专家证言。举证责任倒置也是因法院不同而不同处理，在被告故意为欺骗或者有意为之时，有些法院将证明缺乏欺骗性的举证责任交由被告承担。美国的学者考曼（Callmann）结合商标近似或混淆的判断，认为广告（商品的宣传表示）是否引人误解可以参照如下判断标准：一般消费者施以普通注意原则；整体观察原则及比较主要部分原则；异时异地隔离观察原则。
.........

三、我国对虚假宣传的法律规制及完善...........14 
（一）我国对虚假宣传的立法规制及不足...........14 
1.我国规制虚假宣传的相关立法...........14 
2.通过案例看我国立法存在的问题...........14 
（二）立法存在的问题及分析...........16 
1.主体的范围狭窄...........16 
2.赔偿数额的计算标准缺失...........18 
3.有权提起反不正当竞争诉讼的主体范围较狭窄...........19 
4.虚假宣传的判断标准...........19 
5.执行方式上缺乏有效性...........19 
6.《广告法》与《消费者权益保护法》的不足之处...........20 
（二）我国规制虚假宣传行为的立法完善...........20 
1.立法层面...........21
2.司法层面...........23 
3.社会监督...........24 

三、我国对虚假宣传的法律规制及完善 

（一）我国对虚假宣传的立法规制及不足
我国规制虚假宣传的立法主要集中在《反不正当竞争法》中，另外在《广告法》和《消费者权益保护法》中也有所涉及。 素有“经济宪法”之称的《反不正当竞争法》在第五条规定了虚假宣传行为属于不正当竞争的一种，然后在第九条列举了一些该行为的表现方式。最后在二十一条与二十四条规定了相应的的法律责任。 《广告法》在第九、十、十一、十二条规制了几种典型的虚假广告形式。值得称赞的是该法在第三十七条还较为创新的规定了“责令改正、消除影响”的行政处罚方式；另外对于情节严重符合刑法犯罪构成的，还将依法追究刑事责任。在三十八条规定了经营者与广告发布者承担的连带的民事责任。就广度而言，这里的规定比《反不正当竞争法》对虚假宣传的形式要单一，范围较狭窄，也正是这个原因，规定较为科学和完整，在实践中收到了很好的效果。 《消费者权益保护法》在第三章、第六章和第七章中均规制了虚假宣传行为和相应的违法责任。该法的第四十五条规定了经营者与广告的经营者责任承担方式。同时该法细化了消费者维权途径，有效的补充了其他法律的不足。 由于我国的立法传统，在规制不正当竞争行为的时候俨然形成了以《反不正当竞争法》为主的格局。《广告法》由于偏重行政色彩，同时专业性较强，形式单一，，范围较窄，在调整市场经济竞争秩序上，往往有心无力。实务中应用较少。同时《反不正当竞争法》作为调整市场经济秩序的基本法，也理应系统完善的规制竞争的各方面秩序。 
...........

结  语

虚假宣传是市场经济正当竞争秩序的“毒瘤”。破坏了正常的竞争秩序，阻碍了市场经济的健康发展。但诚如“病来如山倒，病去如抽丝。”要想短期内杜绝虚假宣传行为的发生，是不可能的。我国规制相关行为的法律年代已久，规定相对落后，已经不能完全适应新的社会现状。因此本文结合我国法律的规定以及众多学者的研究成果，对虚假宣传行为的概念进行了总结性的界定。列举了一些虚假宣传行为的常见的表现形式，同时结合国外立法及司法实践中的经验，对比我国的立法与实践，探讨了我国虚假宣传的规制的一些可以借鉴的地方。同时对我国《反不正当竞争法》中有关虚假宣传行为的立法提出了一些修改建议。相信通过立法、司法、与经济主体自身力量的多方结合，我国市场经济中的虚假宣传等不正当竞争现象会越来越少，经济发展也会越来越顺畅。可谓前途是光明的，道路是曲折的，为了更好地明天，还需要我们付出更多的努力。
.........
参考文献(略)