公物致害赔偿的侵权责任再认识

第一章 我国公物致害赔偿的理论和司法态度

第一节 由公物致害案件引发的思考
2008 年 11 月 15 日，杭州市地铁一号线施工现场发生坍塌事故，，造成 21 人死亡，成为我国地铁建设历史中最严重的事故①。杭州地铁一号线由杭州市政府出资，北京城建设计研究总院设计，中国中铁股份有限公司负责施工。此次事故原因主要在于地铁线路设计、施工、招投标、工程管理以及监管方面的重大缺陷。但各方面互相指责推诿，无人主动担责。 2015 年 6 月 20 日粤赣高速公路河源境内匝道桥梁坍塌，4 辆货车掉落，当场造成 1 人死亡 4 人受伤②。广东粤赣高速公路有限公司是广东境内 136 公里长的粤赣高速公路的投资和管理运营公司，广东省高速公路有限公司是其母公司之一。目前这起事故仍未得到司法的最终解决。这类案件涉及到我国行政法学的范式问题，即传统上将行政活动分为行政行为和事实行为，又将行政行为分为具体行政行为③和抽象行政行为，而我国过去的《行政诉讼法》只对具体行政行为引起的不利后果提供救济。所以便引出了这一问题，即案例中受害者的权利救济可能性和救济途径取决于对道路设置行为及其设置、管理机构的法律性质的认定。这其中的风险责任在学界和司法实务中都有不同的观点和解决方式。比如经典的 1999 年南京机场高速公路一案④，法院判决南京机场高速公路管理处承担了民事责任；而在 2005 年浙江德清王某溺亡案⑤中，法院以行政案件判决了镇政府的国家赔偿责任。 
..........

第二节  公物致害赔偿在我国的立法表现
一个国家的立法深受其法律传统和理论水平的影响，通过审视目前我国对公物以及公物致害成文法规定，分析其背后的立法考量和法理论基础可以为我们更好地认识及研究现状、发掘新的理论根据提供研究的素材。在我国，对公物致害赔偿责任的成文法规定，主要由一般法和若干专门法构成。《国家赔偿法》第 2 条第 1 款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”可见，我国国家赔偿的范围不包括公物致害。但在《民法通则》中，亦无公物致害赔偿的明确规定。最高人民法院于 2003 年 12 月发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：下列情形适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理欠缺致人损害的；（2）堆放物品滚落、滑落、或者堆放物倒塌致人损害的；（3）树木倾倒、折断、或者果实坠落致人损害的。前款第（1）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。 
....

第二章 国家赔偿法制理论基础的变革和扩展

随着行政实践的发展，传统行政行为理论作为国家的赔偿请求权的基础已经不能满足现实生活的需求，从而赔偿请求权产生的基础得以扩展表。行政行为理论在行政法的认识论建构和实际应用中发挥了重要的作用，并且这一作用将持续的发挥下去。这一理论将行政现象与行政法置于与民法处于独立且对立的角色予以把握，并以类型化的角度予以具体考察，并且将认识的重点放在对实施公权力的行政主体的研究、行政主体权限与程序的研究、行为效力的研究以及行政相对人的研究上面，从而对行政法律关系的把握也是基于具体行政行为对相对人的法律效果上予以单个地、具体地把握。从某种程度上来讲，这无疑对行政法的研究和适用具有指导意义，然而，当行政行为以类型化的方式作为核心范畴出现时，它作为认识论和方法论上的不足也显现了出来。

第一节  法律关系理论对赔偿法理论基础的影响 
从实际效用来讲，以类型化为特征的传统行政行为理论更适合于教义学中存在——况且，作为教义学的概念范畴也是存在缺陷的，而在实际应用中，它的诞生也宣告了它的死亡。从对行政权以及行政行为的认识过程可以看出，起初国家是以“不能为非”的神圣高权形象示人，并以单边单向的施权行为而存在，因而是不能对自己的过错负责的；继而褪去了神圣的光环，作为公民契约基础之上起统治作用的政治团体形象示人，并以类型化和未类型化的行政活动存在，此时在赔偿法的教义与应用中国家要为其相当部分的行权行为负责，同时也确立了这样一项“共识”：作为国家的赔偿责任以已被认知形式的行政权的违法行使为基础。这也反映出人们固有的偏见，即行政任务和行政形式以行政权的具体行使为标志和必需。反应在司法实践中，则成为现在广受诟病的以行政行为的结果作为是否获得诉讼和赔偿请求权的参照，而忽略了在整个行政过程中的法律关系——权利义务，有本末倒置之嫌。当然，这与彼时人们所处的社会经济现实不无关联，毕竟彼时的行政任务也的确单一且主要以行政管理为主，与现在行政任务范围与形式的扩张不可同日而语。目前来看，国家更多会以服务者或服务者之一的形象示人，并通过提供高效优质的公共产品的方式存在，因此要为它所提供服务的瑕疵负责，而不论这是何种服务以及这种服务是以什么形式表现出来的。并且这种瑕疵表现在整个服务的过程，并以各种纷繁的法律关系表现出来。之所以说是服务提供者之一，是因为现代社会的服务不再由国家垄断，出现了社会公行政和公私合作的服务方式，从而对行政组织、行政活动方式、行政权的定位以及各权利主体的纠纷解决产生了变革式的影响，这是传统行政行为理论所始料未及并且难以应对的。可以说作为国家象征的政府定位和作用方式的变迁是一种合情势的转变、发展过程，也是对法律规制和法治主义正确性地回应。
...........

第二节  行政过程理论对赔偿法理论基础的影响 
国家赔偿的法理基础之一是类型化的公权力具体行使所造成的实际侵害后果这一基本常识已多次论述，从而显见的是因做为传统行政法学理论核心的行政行为理论的机械、片面和对现象的静态把握而在实际应用中的困境，作为对这一问题的现实需求，学界从方法论的角度开始着眼于对和法律关系形同骨肌关系的行政过程论的研究。之所以说行政过程论和法律关系理论形同骨肌，是因为法律关系的产生变化本身也是随着行政过程的开始和进展而变化的。行政过程论的出发点是对立足于公法和私法二元区分论的从前行政法学进行方法论上的反省，因为，为与民法的法律行为论相对应而设置行政行为论，并作为民法上没有的机制而准备了有关行政的实力行使的行政强制论，通过构筑起合法性的原理、意思优越性的原理和实效性的原理，一直强调行政法对于民法的特殊性，但是这种构筑并未能充分把握现实的行政现象。行政过程论是从前构成公法和私法的二元区分理论、特别权利关系理论、行政行为论的法概念的工具概念性减少乃至丧失，并使其转化为说明概念①。首先，国家行政目的的实现可以通过包括但不限于行政行为在内的各种各样的手段来完成，或者从行政行为创设的目的来讲，行政不止是我们所认识和理解的行政行为，我们认识的狭隘阻碍了我们对这一事实的准确理解，比如公物的设置和管理以及接下来将要论述到的行政契约都是我们不曾承认或不曾预见的。行政行为理论对这些行政法现象有着把握上的不足，从而以其为基础的国家赔偿法不能对另外的行政现象引起的损害加以覆盖。
...........

第三章 民营化对赔偿法理论基础的动摇........19
第一节 公私协力的起源与发展.........19
第二节 民营化之 PPP 协议模式........21
第三节 风险负担原则的新体现.........23
第四节 公物上公权力（利）的法律性质.........25
第四章 国家赔偿法性质的再认识....30
第一节 国家赔偿法与民法的关系.....30
第二节 国家赔偿法与侵权责任法的关系与适用.....31
第三节 契约行政致害赔偿与第三人侵权.........36
第五章 将公物致害赔偿纳入国家赔偿法制的尝试........38
第一节 将公物致害赔偿纳入公物利用法律关系.....38
第二节 合同规制及其外部性对公物致害赔偿的观照.....39
第三节 不同 PPP 模式中公物致害的责任分析........40
第四节 公物致害中权利救济的自由选择.........41

第五章 将公物致害赔偿纳入国家赔偿法制的尝试

作为对作为国家赔偿法制基础的行政行为理论乏力的补救以及对民营化的回应，现代行政法学应当从将行政法现象（尤其是民营化背景下的公物致害）置于法律关系的视野中予以把握，并且应该重视行政法背景下行政手段自由选择、发挥行政过程论的补缺作用等方面予以回应。有必要避开甚至抛弃过去国家赔偿法制的争论焦点和基础从而提出以下建议予以应对： 

第一节  将公物致害赔偿纳入到公物利用法律关系 
顺应自由法治主义为主要倡导的潮流，以类型化为主要特征的行政行为理论为行政法治的发展和行政法学的建构起到了重要意义。但审视近来行政法治图景和现象，我们发现传统行政行为理论以难以支撑行政法学层面，且不能满足指导司法实践的现实需求。以类型化为认识标准的行政法越来越难以总结新兴的行政活动，在类型化方向上的努力也越来越赶不上新行政现象的出现速度①。现代行政法越来越表现出是一个综合考量与平衡各方权益的过程的品质，从而在现实中不能再以单个的、静态的方式来进行研究，而应该以更宏观的视野去观察从行政目的的产生直到行政目的达成这一整个过程，它基本上呈现的是多个形式多样且性质复杂的动作相互作用的状态。在这种状态下如果仍然以单个的、类型化的、静态的视野去把握显然有诸多缺陷。 如前所述，当我们以行政行为的结果作为是否获得诉讼和赔偿请求权的参照时，忽略了在整个行政过程中的行政法律关系有本末倒置之嫌，所以，应当将公物致害纳入到公物利用法律关系及过程中予以把握。在审查公物致害时应以致害设施是否具有公物属性为逻辑起点，从而根据公物上之权力（利）关系判断公民与公物设置与管理方的公物利用法律关系。公物致害赔偿的实质是在这种公物利用的法律关系中作为平等主体的设施及服务提供方的侵权责任问题。这一观察视角改变了“公物的设置不是行政权力的具体行使”这一思考路经，从而可有效地为立法态度及司法实践打消传统行政行为理论导致的顾虑。比如杭州地铁塌方一案，在媒体及人身与财产遭受损失的公民在苦于探究谁应承担赔偿责任时，无论作为地铁投资主体杭州市政府、设计方和施工方如何推诿扯皮，在进行责任分析和司法审查时，不应再将理论难点聚焦于地铁的设置是否是行政权力的行使，应该在整个的地铁设置、管理的过程中予以把握，在明确其公物属性和地铁利用法律关系的基础上，分析地铁设置、管理权存在的瑕疵和地铁使用权受到的损害情况。这样，杭州地铁塌方案中政府的责任就变得明晰了。 
...........

总结

在传统行政行为理论逐渐结构、新行政法现象和民营化对行政法造成新的理论与实践刺激的背景下，行政法需要不断去寻找自我，重组自我，被新型行政行为“篡改”的面部全非的传统行政行为理论是时候重新寻找自我了。尽管民营化对国家的公物致害赔偿责任有所稀释，但是对其在国家赔偿法制中予以明确规定无疑是必要的。当讨论到这个问题的时候，有些学者会从赔偿的及时性和充足性来表达他们的担心。因为民事侵权责任的赔偿原则、赔偿标准等与国家赔偿相比更能使受害人得到充分的救济。但是这些对于这个问题而言是不是具有决定性呢？或者说这些所谓的优势是作为国家的赔偿所不具备或者不可能具备的吗？我认为也是值得商榷的。在对国家赔偿法制的性质重新认识后，赔偿原则和赔偿标准应得到相应的修正，特别是在民营化模式中的公物致害情形下，适用相同的原则和标准是应该得到期待的。总之，这些立法技术的问题都不是真正的问题所在，不能因为这些影响到整个赔偿法制的完整性和统一性。真正应该需要研究解决的是在不同的民营化方式下，作为国家的责任承担问题，这也是本文尝试解决并希望学界能予以更多关注的地方。最后，随着行政法对社会现实和新行政法现象的不断反省，给我们留下了无限的想象：当经济社会发展到一定阶段，国家对资源和要素的分配不再冀由社会力量予以配合和补充时，国家或许也能对所有风险都予以承担；当社会自治发展到一定程度，国家的功能退化到仅仅保留安全承诺和象征意义时，国家责任的问题便不再成其为问题，但也只能留待观察了。
.........
参考文献(略)