保险代位求偿诉讼若干法律问题探究

第 1 章   保险代位求偿诉讼制度概述 

1.1  概念 
一般来说，如果发生损害结果是由某一个人的原因造成的，受害人可以要求事故负责人承担责任。但是，一个人同时购买保险，而且还可以对第三个人进行追索，那么他将有 2 种方法来弥补损失，也就可能出现赔偿将超过实际损失，构成不当得利。为了防止被保险人获得双倍赔偿，它规定了保险人在赔偿损失的后，将被保险人的权利转移给保险人，由保险人代位向第三人追索。保险代位求偿诉讼是指由于第三人的过错等原因，造成保险事故的发生及保险利益受损，保险人先行向被保险人充分赔付损失后，保险人向法院提起诉讼，请求法院依法判令第三人向保险人履行给付义务的诉讼制度。 
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1.2  保险代位求偿权的权利性质 
关于代位求偿权性质，理论界存在许多观点，主要有以下三种学说： （1）债权拟制转移说。早期法国学者所主张，提出被保险人对第三人的债权虽因保险人给付其保险金而消灭，但是法律拟制将该债权从被保险人处转移给保险人。3 （2）赔偿请求权说。来自德国民法的规定，认为保险人在赔付被保险人的损失时起，便与被保险人一样，享有如被保险人对第三人索赔权一样的赔偿请求权。4 （3）债权转移说。认为代位求偿权实质是债权的转让，但是与其他的债权转让不同，这种转让由法律所规定，无需以一定形式的行使为要件。这一学说在当前为多数国家所采纳。在立法上，我国采纳了大陆法系的法定债权转让理论，笔者也偏向于这一学说。笔者认为，“拟制转移说”与“赔偿请求权说”均有不足之处，二者均对保险人取得债权的依据以及取得债权后的法律后果不能合理解释。而“债权转移说”更能有效准确地解释了保险代位求偿权的取得，是一种法定转让，正确地处理了保险人、被保险人以及第三者之间的赔偿给付问题，具有重要的参考意义。 
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1.3  保险代位求偿诉讼的法理依据 
公平原则是民法上的基本原则，而保险代位求偿诉讼中保险损失补偿原则正是民法中公平原则在保险法领域的体现。5在保险中，因为保险事故是由于第三人的原因所造成的，被保险人就有两项请求权：一个是基于保险合同而产生的索赔的权利，是一种合同权利，具有合同的相对性；另一种是基于侵权（侵权是广泛的，不仅包括对传统意义上的侵权，而且包括对合同权利的侵害以及不当得利、共同海损等的侵害。）而产生的索赔权利。这二项请求权只能选择一项行使，如果允许这些权利同时行使，被保险人可以得到双倍赔偿，将超过实际损失，被保险人将因保险事故而获利，构成不当得利，这是违反责任保险的原则，法律上也是不允许的。这需要引入代位权制度。 
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第 2 章   保险代位求偿诉讼主体问题 

2.1  原告的主体地位 
《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国海商法》都认可保险人享有代位求偿的权利，也都做了一些配套性的规定，但保险人提起代位求偿权时以谁的名义提起，法律原先没有非常清晰明确规定，学术界及司法实践也有不同的观点。一种观点认为，保险人向第三人主张保险代位求偿权应以被保险人的名义进行，理由是：保险代位求偿权的存在是基于第三人侵权责任，以第三人的过错为条件的，保险人与损害赔偿事实没有任何法律上和事实上的利害关系，他只有在赔付被保险人的损失之后，根据法律的规定而取得了被保险人对事故第三人的赔偿请求权，该权利具有法定性，故保险人行使代位求偿权必须以被保险人的名义进行。这一观点在英国和日本的司法实践中较为普遍。另一种观点则认为，保险人向第三人主张保险代位求偿权应以保险人的名义进行。理由是：第一，保险事故发生后，保险人先行充分赔付被保险人的损失，被保险人对第三人索赔的权利遂转移至保险人所有，而被保险人在转移权利后，其丧失了向第三人主张权利的资格，该项权利应由保险人行使，所获得的利益也归属于保险人，因此，保险人向第三人主张保险代位求偿权应以保险人的名义进行；其次，《海事诉讼特别程序法》和最高人民法院关于海事诉讼特别程序法的司法解释对该问题都有明确规定。这二种观点一直以来都争论不休，直到 2013 年 5 月 6 日，最高人民法院发布《保险法》司法解释（二），该解释第十六条规定：“保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权”。至此，所有的争论才尘埃落定。
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2.2  被告的确定
按照通常的理解，保险代位求偿诉讼的被告一般是指根据法律规定或合同的约定，对保险事故的发生和保险标的的损失负有赔偿义务的人。但是在具体案件中，不能一慨而论，需要我们具体问题具体分析，而由于一些被告身份情况的特殊，造成被告身份的确立存在一定的难度。对于这个问题，我们首先要明确“投保人”和“被保险人”这两个概念。我国 2015 年《保险法》第十条第二款和第十二条第五款对投保人和被保险人分别作出了解释。10由此可知，大部分情况下，投保人与被保险人可以作为同一主体并存，但并非相同的主体。而保险代位求偿权中的第三人，应该是对被保险人进行侵害的人，故一般应为被保险人以外的人。如果保险标的的损害是由于投保人的原因造成的，那么，投保人就是第三人，保险人也就可以对其行使代位求偿权。现实中也经常出现这样的案例，如 A 公司委托 B 公司承运一批货物，B 公司在运输前就该批货物向保险公司投保了货物运输保险，B 公司为投保人，A 公司为被保险人，货物送达后，A 公司发现货物严重受毁，损失惨重，遂向保险公司报案并要求理赔，保险公司支付 A 公司保险赔偿款后发现货物是在 B 公司承运期间受损，于是向 B 公司提出代位求偿权诉讼。投保人是否可以作为第三人缺乏法律的明确规定，但司法实践中基本认同保险人可以向投保人行使保险代位权。当然，也存在例外情节导致保险代位权不能向投保人行使，比如投保人与被保险人为同一人；又比如投保人是被保险人的配偶、子女或父母，这时，保险法明确禁止保险人向投保人行使代位权。
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第 3 章   保险代位求偿诉讼的管辖 ........ 10 
3.1  理论界的观点和争议 ........ 10 
3.2  保险代位求偿权诉讼的管辖初探 .... 10 
第 4 章   保险代位求偿诉讼中保险合同的司法审查问题 .... 12 
4.1  理论界的观点和争议 ........ 12
4.2  代位求偿权诉讼中保险合同审查的基本规则 ........ 13 
第 5 章   保险代位求偿权的范围 .... 16 
5.1  代位求偿权是否局限于第三人的侵权行为而产生 ........ 16 
5.1.1  侵权行为的民事责任 ........ 16 
5.1.2  合同违约行为的民事责任 ........ 16 
5.1.3  共同海损的民事责任 ........ 17
5.1.4  保证及信用保险的追偿 .... 17 
5.1.5  不当得利之债 .... 18 
5.2 理论界的观点和争议 .... 18 
5.2.1  肯定派 ........ 18 
5.2.2 反对派 .... 19 
5.2. 3  折衷派 ........ 19 
5.3  我国现行法律的规定 ........ 19 
5.4  保险代位求偿权的范围确定 .... 19 

第 5 章   保险代位求偿权的范围 

5.1  代位求偿权是否局限于第三人的侵权行为而产生 
学术界对保险代位求偿权是否只能因为第三人的侵权行为而产生的问题一直争议不休，主要有如下二种意见：一种是“肯定说”37，认为保险代位求偿权只能因第三人对被保险人的侵权而发生；另一种为“否定说”，认为侵权行为只是保险代位求偿权中的一部分，合同之债或者法律规定的特定行为均可能适用代位求偿权。笔者认为，保险代位求偿权的产生应做广义的理解，不能拘泥于传统观点，以下几种情形均可存在保险代位求偿权。 侵权行为的民事责任是指因第三人过错或者法律规定适用无过错责任的情况下实施的行为，造成人身和财产损失的行为。如产品质量存在瑕疵的电视机发生爆炸造成损害事故。我国《民法通则》和《侵权责任法》对此均有详细的规定。38个案中，保险代位求偿权的侵权通常都是共同侵权或者混合侵权，第三人和被保险人对保险事故的发生均有责任，保险人在全额赔偿受害人之后，取得代位求偿权，可向共同侵权人主张代位求偿权。如甲某在乙酒吧喝酒，服务员在开酒时，酒瓶爆裂，造成甲某受伤，经鉴定，酒瓶存在质量问题，服务员开酒方法也存在不当之处，乙酒吧有投保了公众责任险，这时，甲可以向销售者主张权利，还可以向销售者和生产者二者主张权利。如果甲选择向乙酒吧索赔，则乙先行向甲充分赔偿后可依据保险合同向保险公司请求理赔，保险公司在支付保险赔偿金后可以适用保险代位求偿权向生产商进行追偿。 
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结  论 

保险代位权制度源于民法理论中的“代位权”，是代位权在保险法领域中的应用，属于物上代位权。是指保险人依据保险合同的约定在赔付被保险人的全部或者部分损失后，取代被保险人的地位行使原为被保险人享有的对损害的第三者请求赔偿的权利。其主要是为了充分保障被保险人因第三人的侵害而遭受的损失得到及时的补偿，同时，又通过代位求偿权的行使，避免了被保险人可能同时获得保险人的理赔和获得第三人的损害赔偿而获得不当得利，，而且，也避免了被保险人在得到保险人的赔付后怠于或者放弃对第三人的损害赔偿主张，从而使作为侵权方的第三人逃脱法律责任。由于保险制度引入我国时间较短，保险代位求偿制度在具体适用中存在许许多多的问题和不足，因此，我们应充分发挥这项制度固有的性质和功能，以解决该权利在行使过程中的一些问题，为发展和完善该项制度出谋划策。 保险代位求偿权在行使过程中会遇到各种各样的问题和困难。如被保险人行使赔偿请求权与保险人行使代位求偿权并存时应如何解决保险代位求偿诉讼主体问题、管辖问题、保险代位求偿诉讼中保险合同的司法审查问题、代位求偿权是否局限于第三人的侵权行为而产生、代位求偿权是否可以适应于一些人身保险中的问题等。本文笔者理论水平有限，很多问题未能进行深入的阐述和充分的论证。然而，本人仍然期望借助自己微薄的力量，以期唤起法律人对该项制度的重视和研究。 
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参考文献(略)