论徇私舞弊不移交刑事案件罪理解与适用存在的问题与完善

第 1 章 引言

徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新增的渎职犯罪形态，意在加大对行政执法过程中窝藏、包庇执法对象刑事犯罪行为的打击力度，从根本上解决以罚止刑、以罚代刑的不法现象。该类犯罪系因行使行政执法权的国家机关工作人员所为，严重背离了执法为民的宗旨，直接损害了公务的正当性和公信力，制约了依法治国方略的推行和实现，甚至影响国家的前途和命运，社会危害性程度远远超过一般刑事案件。如是，立法将之作为犯罪处理，从立法上实现了行政执法与刑事司法的有效衔接。

1.1 问题的提出与价值
最高人民检察院于1998年8月6日发布了《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，为办理徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法实践提供了具有可操作性的实施细则；而国务院于2001年7月4日颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，主要从行政执法方面规定如何查处和认定本罪。一段时间以来，学界关于该罪也有较为翔实的研究。但是，在司法实践中，本罪的适用非常不正常。据不完全统计，近十年来，“郴州市行政执法机关每年办结的行政执法案件约11279件，而检察机关年均办理的徇私舞弊不移交刑事案件数不足1件，前者是后者的1万多倍，2012年，在最高人民检察院组织开展的行政执法与刑事司法衔接专项活动中，我市抽查了1000件行政执法案件，发现涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件犯罪案件达240余件。”①如果这个数据可以有代表性地成立，那我们可以沮丧地想象，其中有多少不法或腐败行为。在问题意识的驱动下，虽然其中可能有执法条件、监督机制和法律环境的问题，但立法也应有值得探究之处，这是本文研究的理论假设。理论指导实践，正确的理论研究，将为实践累积正能量，厘清和排除法律适用中的疑难问题，使立法的应然与实然融为一体，实现法的哲学与价值。笔者学识虽浅，却有抛砖引玉的理论品格和投石问路的求索精神。
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1.2 选题的背景与意义
徇私舞弊不移交刑事案件罪的入法，并未从根本上解决调整对象的有序存在。早在1997年新刑法制定时即增加该罪名，但是虽然本罪已经入法近二十年，司法实践的适用却非常有限。“湖南郴州市检察机关近10年来查办的该类案件仅3件。在湖南省检察院开展的对行政机关移送涉嫌犯罪案件的调研中显示，2008年以来，湖南省行政执法机关一共查处各类行政处罚案件323526件，其中对316891件作出行政处罚；但是以涉嫌犯罪案件向公安机关移送的只有4179件，移送率仅为1.29%。”①我们不仅需要保障法来规范社会行为，打击不法犯罪分子，也同样需要保障法贯彻法律的实施。笔者认为相比于刑法规定的其他罪名，没有比该罪更为直接明显地表现出推进依法治国的机理。正是在立法应然与实然存在巨大落差的背景下，促成了本人的研究动机，并付诸行动。研究徇私舞弊不移交刑事案件罪，对社会主义法治建设的实现、行政执法的公正公开、市场经济的有序运行和公民人身财产权利的保障，是一项意义深远的法治工程。
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第 2 章 徇私舞弊不移交刑事案件罪理解与适用存在的问题

2.1 客体的理解与适用存在的问题
关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的客体认定，主要在理论界的争议较多。概括起来，主要形成一下几种观点：第一，“本罪侵犯的客体是国家行政执法机关的正常活动和法律的权威与尊严”①，第二，“本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常活动和司法职权”①，第三，“本罪侵犯的客体是国家行政机关的正常活动以及其他有关国家机关的正常管理活动”②，第四，“本罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动”③。刑法上的客体是关于此罪与彼罪的重要区分，因此定义一罪的客体应是能体现该罪的特点。观点一中认为本罪侵犯的客体是法律的权威与尊严，该认定不具有区分此罪与彼罪的特征，因为任何犯罪都侵犯了法律的权威和尊严；观点二囊括的范围较大，该罪并不侵犯司法审判的民法审判权，不够严谨；观点三太过于泛泛而谈；而观点四范围又过于狭窄。笔者认为，应从该罪的特点来分析其客体。刑法上规定该罪主要是为了打击行政执法人员利用职务上的便利，徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为，即由于负有移交案件责任的行政执法人员不移交，不履行其作为义务，导致发生触犯刑罚的危害后果。犯罪客体一般指犯罪行为侵犯的社会关系，并且这种社会关系是刑事法律所保护的。在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，由于行政执法人员不履行其应当移交案件的法律义务，侵犯了司法机关的审判权，从而扰乱了国家机关的正常管理活动。因此，笔者认为，本罪的最重要的犯罪客体是司法机关的刑事审判权，其次也应当包括行政机关以及其他国家机关的正常管理活动。
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2.2 客观要件理解与适用存在的问题
徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观行为表现在执法部门对依法应移交给司法机关追究刑事责任的案件不移交，而是予以隐瞒、掩饰，或者以行政处分代替刑事处罚，并且情节严重的行为。因此，行政执法人员触犯此罪必须具备以下三个条件：第一，必须是利用职务或职务之便的结果。即行为人利用了职权或者是依靠职权所拥有的便利条件。“职权”一般指本人职务范围内或者职务相关的可供其控制指挥的权利，包括岗位权利和次生权利；“职务之便”应作相对宽泛的解读，即便不是直接利用职权，但是利用其职权或地位形成的有利条件而作为，亦应被认定为属于职务之便。可见单就行为而言，是该为则不为，属于纯正的不作为。第二，行为人实施了具体的“舞弊”和“徇私”行为。“舞弊”和“徇私”是所有渎职犯罪行为题中之义，因此本罪也不应当例外。第三，行为人负有移交刑事案件的法定义务。这点体现了权责义相一致的法律哲学。由于本罪意在将行政执法过程中的刑事案件作行政化处理，因此如果行为人不负有移交刑事案件的法定义务，则其在执法中的窝藏、包庇行为，，或者超出该职务范围，或并未利用职务上的有利条件，包括利用虚假的职务便利，均不能以此本罪论处。如国土、工商、质监、医疗等行政执法部门内发生的杀人越货行为，即便其未移送司法机关，也不能以本罪论。此外，从刑法规定来看，本罪属于情节犯，即不但存在应当移交而拒不移交的违法行为，且只有当行为达到“情节严重”的程度，方能论刑定罪，否则，即使存在应当移交而拒不移交的行为，也不构成本罪。可见，构成本罪必须是负有移交刑事案件义务的行为人利用了职权的便利，实施了徇私舞弊行为，并且达到情节严重的程度。这四个要件缺一则不成立本罪。因此，每个要件的适用都极其重要，关系到罪与非罪的认定。因此下文将逐个进行认真的探讨其在理解与适用中存在的问题，并提出针对性建议，力求完善本罪。
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第 3 章 徇私舞弊不移交刑事案件罪理解......15
3.1 立法体系的不完备...........15
3.1.1 法律规定不具体........ 15
3.1.2 本罪“情节严重”的规定和执法差别待遇违反了刑法基本原则.....15
3.2 司法适用缺乏统一性.......16
3.3 立法缺乏实践操作性.......17
第 4 章 徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用和立法完善建议......18
4.1 客观要件的司法适用和立法完善建议...........18
4.2 主体的司法适用和立法完善建议...........21
4.3 从现有的立法规定和立法推定中认定“故意”........23

第4章 徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用和立法完善建议

针对上述提到的徇私舞弊不移交刑事案件罪的“徇私”、“舞弊”、“不移交刑事案件”的行为、犯罪嫌疑人的主观“故意”和犯罪主体“行政执法人员”“单位”“情节严重”等犯罪构成要件以及罪刑不相适应的问题，结合实际操作，从司法适用和立法上提出建议。

4.1 客观要件的司法适用和立法完善建议
笔者认为“徇私”与“舞弊”不应作为本罪的构成要件，应予剔除，直接以不移交刑事案件罪来阐明全部罪状；但同时需要将“徇私”、“舞弊”作为量刑情节，以确保本罪体现预防行政执法腐败的功能。如果“徇私舞弊”本身单独构成犯罪，则可考虑数罪并罚或作为加重情节处理。第一，将“徇私”从本罪的构成要件中剔除。理由如下：“相对于本罪不移交刑事案件的具体行为而言，徇私只是一种犯罪动机”①。根据我国刑法相关理论，影响行为社会危害性的有无和程度是犯罪构成要件要素的关键因素，只有当犯罪动机足以影响行为入罪的程度，或者界分此罪与彼罪时，主观动机作为构罪要件才有意义。但是，“徇私”无法证成罪与非罪、此罪与彼罪的分野，对行为性质和具体形式不具决定性影响。只能作为量刑时予以考虑的情节。第二，在司法实践中，查明行为人的内心动机具有相当大的难度。虽然主观见诸于客观，可以从客观行为判断行为人的内心活动。但是认定心理活动的司法责任过重将无形中给本罪的追究设置了严重障碍，从而导致本罪形同虚设。第三，从本罪设立的目的来看，是为了惩治滥用行政执法权的渎职犯罪，与是否“徇私”并无直接关系。第四，“纵观美法等发达国家的立法中并无将“徇私”这种犯罪动机作为渎职犯罪之构成要件的规定”②，实可供我国刑法借鉴。
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结 语

本文以徇私舞弊不移交刑事案件罪为论文主题，对本罪的构成要件、司法实践中存在的疑难复杂问题进行了力所能及的探讨，并就这些问题的法律进路从学理、立法和司法三个层面，作出了相对合理且较为完整的论述。当然，对照立法的应然价值和行为入罪的立法宗旨，虽然本人的论证仍然不够全面、深刻，也无法及时转化成立法成果，但依然期待本研究可以发挥抛砖引玉的作用，吸引更多权威的专家、学者和司法人员对本罪的关注。对违法犯罪的规制，应重点避免立法上的“制度真空”和“消极冲突”，以便使行政执法人员不移交刑事案件的犯罪行为能够得到及时、有效、恰当的处理，而非因立法的不足，司法的困惑而被放纵或“严打”。综上所述，笔者认为，应当通过立法将“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的罪名修改为“不移交刑事案件罪”，将“徇私舞弊”作为法定加重的情节，从而既做到不枉不纵，又实现了法律的公平与正义。对于刑罚的设定，可规定“行政执法人员在履行职务过程中，对依法应当移交而未移交并构成犯罪的，应处5年以下有期徒刑或者拘役；除非有法定从轻或减轻情节，处刑应不低于3年；情节严重即有下列情形之一的，处5年以上10年以下有期徒刑”。除了“罪”和“刑”论述外，本文还对犯罪主体、犯意等诸多问题作了较为符合司法规律的分析。虽然本罪的适用还有更多更复杂的相关问题值得研究，但笔者还是坚信随着更多学术研究成果的出现，对徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解也将会更加深刻，该罪所形成的法律体系也必将日趋完善。
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参考文献(略)