虚拟角色商品化权 法律保护研究

第一章  虚拟角色商品化权的界定

一、虚拟角色的界定 
虚拟角色又称虚构角色，它存在于影视、文学及动漫等作品中，自身富有独特的外形、性格及行为特点，并通过穿着打扮、习惯动作、口头语乃至名字本身等方式表现出来。我国学者吴汉东认为“虚构角色形象即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。它通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素，创造并非真实存在的虚拟性角色，包括人物、动物等。虚构角色包括文学角色、视听角色和卡通角色。”1世界知识产权组织将虚拟角色表述为，虚拟角色所指称的艺术形象，包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。”2 但我们需要进一步认识到，并非所有作品中存在的角色都可以称为虚拟角色。通过上述对虚拟角色的界定，我们可以将虚拟角色的涵义进一步分析，笔者认为虚拟角色作为作品的一部分，必然要被赋予一定的性格品质，要能够通过该角色的行为方式体现出作者想表达的思想与感情，至于那些当下非常流行的虚拟角色，其角色本身的性格品质与特征则是更加的鲜明突出。以此观之，纯粹静态的艺术作品，如肖像雕塑，或是美术作品中的人和动物的形象，也许能够表达作者的思想，，也具有艺术上的收藏价值，然而这类形象本身并不具有“灵魂”，收藏价值与商业利用价值也有很大差别，因此，该类艺术作品中的虚拟角色并不在本文讨论的范围内。此外，由于真实人物形象属于社会公共领域且具有独立的人格属性，并不因作者的创作行为即成为作品中的特有部分，因此，以真实人物形象为蓝本创作的角色同样不能作为虚拟角色对待。 
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（二）虚拟角色的构成要素
虚拟角色作为艺术形象的一种表现形式，必然存在其特有的可供人们辨识的构成要素。有学者认为，外形是虚拟角色的构成要素之一，因为人们主要是通过外形来辨识不同的虚拟角色的，拥有一个独特的外在形象会让人对该虚拟角色印象深刻，并更容易受到大众的追捧。但笔者认为，外形并非虚拟角色构成的必备要素，比如文学作品中的虚拟角色。在文学作品中，虽然作者会对作品中出现的虚拟角色形象加以描绘，但这种描绘即使再具体，也很难让所有读者都对该角色的外形形成相同的认知，这类角色具有“外形”，但这种“外形”并不能通过视觉为人们所认知，只是存在于每个人的想象中。在此涵义下的外形是否可以将其归类为传统意义的外形，本文在此不作讨论，暂且认定此类虚拟角色不具有传统意义上的外形。但不论是否具有外形的组成，一个虚拟角色的人气并不一定会因为外形认知的不同而有所改变，比如“哈利·波特”、“三毛”等角色形象，在他们被翻拍成影视作品之前就已经家喻户晓了，此时在人们心中对这些角色的具体形象尚未形成统一的认知，但这并不能影响这些角色的人气以及有关它们的商业化利用。因此，本文通过对虚拟角色涵义的分析，总结出以下两个构成要素： 1.名称：不论是虚拟角色还是现实角色，名称都是最为基础的要素，人们首先认识名称，然后会联想到和这个名称所指代内容有关的其他特征。毫无疑问，名称是构成虚拟角色的最基础要素，而如果想要更加突出地表现虚拟角色的特征，那么一个有个性的名称是不可缺少的。 2.性格：性格要素是虚拟角色具有的个性特征和品质，其往往被赋予了作者的思想与感情。可以说，性格要素是虚拟角色最基本的组成要素，是虚拟角色的灵魂所在。
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第二章  虚拟角色商品化权的正当性论证 

商品化权最早源于美国的公开权制度，而至今为止商品化权在美国也只是作为一种应然的法律权利存在，甚至尚未得到所有州法律的认同。而我国对此权利的认识时间更短，相关基础理论尚不统一，需知法律权利的正当性是将该权利纳入法律保护范畴的必要条件，因此在我国法律环境下，对虚拟角色商品化权的正当性论证就显得尤为重要。目前学界在虚拟角色商品化权的正当性问题上存在诸多学说，事实上，关于正当性的问题，很难有一种学说可以囊括所有的方面，因此我们需要通过对不同理论学说的学习进而对虚拟角色商品化权的正当性问题形成较为全面的认识。 

一、虚拟角色商品化权的理论基础
激励理论曾在知识产权的论证中发挥作用，该理论认为，将对智力成果的独占性权利赋予智力创造者，其出发点并不是因为智力成果中包含了必要劳动时间或是创造者的人格，而是为了保护并激励这种智力成果能够长久、积极地生产。相对应的，赋予虚拟角色作者相应的虚拟角色商品化权，使权利人在角色创作完成后可以独占这一资源，该资源所带来的效益也由权利人独自支配，这样就会激励作者的创作热情，使其愿意投入更多的时间和资本到创作经营活动中，进而推动相关产业的良性发展。 其次，虚拟角色商品化权的确立有利于促进作品创作领域的良性竞争。尽管虚拟角色商品化权的确立不可避免的会带来一定程度上的垄断，但更多地是创作领域的百花齐放，进而达到活跃市场，丰富文化生活，造福社会的目的。正如 Bird 法官所认为的那样：“虽然直接受益者是那些建立了有商业价值的职业或形象的人，但他们事业的产物却通常能使整个社会受益。他们的成就、发明及努力使我们的社会变得富足”
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二、虚拟角色商品化权法律保护的必要性
作为一门社会科学，法律存在的意义就在于维护社会各个方面的秩序，解决并预防已经出现或可能会出现的社会问题，尤其在民事法律领域中的体现更加深刻。随着社会的发展和变化，已经有越来越多的民事权利被相继提出并在理论与实践中逐步系统和完善。虚拟角色商品化权的产生，是对社会新兴的创造财富的手段的认可，同时也能为其提供全面的法律保护，为多样性的经济发展打下基础；另一方面，现行相关法律及权利种类并不能很好地解决虚拟角色商品化权这一新兴权利所带来的现实问题。因此，虚拟角色商品化权的产生就有了其现实性和必要性，它是一种适应社会经济发展需求，调整新型法律关系的权利。  
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第三章  我国虚拟角色商品化权法律保护缺陷 ..... 16
一、著作权法律保护缺陷 ....... 16
（一）权利客体范围狭窄 .......... 16
（二）权利救济力度不足 .......... 18
二、商标法律保护缺陷 ........... 18
三、反不正当竞争法律保护缺陷 ..... 20
（一）权利主体资格难以解决 ............ 20
（二）保护范围覆盖不全 .......... 20
第四章  国外虚拟角色商品化权保护现状及启示 ........... 22
一、国外虚拟角色商品化权保护现状 ....... 22
（一）著作权法律保护 .... 22
（二）商标权法律保护 .... 24
（三）反不正当竞争法律保护 ............ 24
二、对我国的启示 ......... 25
（一）美国法律保护对我国的启示 .... 25
（二）日本法律保护对我国的启示 .... 25
（三）小结 .... 25
第五章  我国虚拟角色商品化权法律保护构想 ..... 27
一、我国法律保护模式选择 ............. 27
（一）分散型保护模式分析 ...... 27
（二）集中型保护模式分析 ...... 27
（三）我国的选择 ............ 28
二、分散型保护模式之完善 ............. 29
（一）著作权法律保护之完善 ............ 29
（二）商标权法律保护之完善 ............ 30
（三）反不正当竞争法律保护之完善 .......... 30
三、理想模式下的制度建构 ............. 31

第五章  我国虚拟角色商品化权法律保护构想 

随着市场经济的发展，虚拟角色商品化权侵权行为也越来越多，对该权利的保护已经成为现实性的必要，而我国现行知识产权法律体系并不能为其提供完善的法律保护。因此，不论是借鉴国外的分散型保护模式还是将虚拟角色商品化权单独立法进行集中保护，我国都需要尽快找到一条符合我国国情的法律保护模式。 

一、我国法律保护模式选择 
分散型保护模式，是指将保护虚拟角色商品化权的相关法条分别纳入相应的部门法中，通过各部门法的相关规定进行分散性的保护。 分散型保护模式具有很多优点：首先，分散型保护模式具有较强的灵活性与适应性，作为一个新兴权利，虚拟角色商品化权具有很强的不完整性与不确定性，分散型保护模式可以使立法者能够快速根据社会环境以及经济发展的需要及时调整相关法律，在司法实践上做出应对；其次，将虚拟角色商品化权分散到现有各部门法中进行保护，有利于较快使其与各部门法的法律法规相衔接，维护法律的稳定性与权威性；最后，分散型保护模式将虚拟角色商品化权拆分为与各个部门法相关的微观组成部分，有利于执法人员理解掌握，便于司法实践操作。 另一方面，分散型保护模式可能导致商品化权法律渊源的碎片化，不利于使虚拟角色商品化权的保护形成体系，同时也无法突出虚拟角色商品化权的地位与价值。 
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结     论

商品化权的产生是经济发展的必然结果，随着我国学者对商品化权的不断研究，人们关注的目光也从商品化权的概念与性质以及存在的必要性方面开始向如何保护这一新兴权利转移，即关于商品化权的法律保护模式应该如何构建的问题。本文针对虚拟角色商品化权保护方面的问题，从概念的界定到制度的构建进行了系统的论述，经过全文的分析与论证，我们需明确以下几个结论： 首先，在论述过程中，不难发现当今学界对于虚拟角色商品化权的基础理论仍然存在不同的理解，而对于一项权利的性质的界定，是构建该权利法律保护制度的基础。对于虚拟角色商品化权利的认定，近些年来无形财产权说开始悄然流行，然而我们必须认识到，虚拟角色商品化权保护对象的范围并不像商品化权那么繁杂，它拥有知识产权的全部特性，虽然其权利本身也具有很强的无形财产属性，但就保护对象而言，他完全可以被知识产权体系所包容，与其说虚拟角色商品化权是一种特殊的无形财产权，笔者认为将其认定为一种新型的知识产权更为合适。还需注意的是，虚拟角色商品化权虽具有一定的边缘属性，但绝对不是一项边缘权利，不能因此否认其具有成为独立民事权利的资格。 其次，对比国外的虚拟角色商品化权保护现状，我们发现，就算是作为商品化权发源地的美国，也没有对此形成一套完整独立的法律保护制度，在实践过程中大多数国家依然是通过著作权法、商标法与反不正当竞争法等既有法律制度为虚拟角色的商品化权提供零散分散式的保护。这种所谓分散型的综合保护模式看似可以形成交叉立体式的全方位保护，然而交叉所代表的并不仅仅是互补，交叉也代表缝隙，尤其在市场经济高速发展的今天，各种侵权形式层出不穷，虚拟角色商品化权本就具有边缘属性，这种分散型的保护模式根本无法避免法律保护上的盲区与漏洞，只会导致商品化权人的合法利益无法得到充分及时的保护。在  “三毛案”中，江苏三毛集团公司所运用的公司名称与商标都明显侵犯了原告所拥有的虚拟角色商品化权，但最终法院因为没有相关法律条文的支持，也只能判定被告“于情理上”赔偿原告 10 万元，并对原告要求被告登报赔礼道歉的请求不予支持，该案就是虚拟角色商品化权相关法律制度的缺失带给现实的无奈。鉴于我国对商品化权的研究尚在起步阶段，暂时以分散型的保护模式对市场做出应对是最为合适的做法，但从长远角度讲，商品化权保护逐步向集中型保护模式转变是势在必行的。 
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参考文献(略)