代孕焦点问题研究

1.   引言 

1.1   选题的背景与意义
我国一直以来都是人口大国，庞大的人口基数与增长数为我国的经济迅速发展提供了强大的人口红利支持。但由国家统计局制作并发布的数据显示，我国人口自然增长率已由 1996 年的 10.42‰降低到 2015 年的 4.96‰，从 2005 起我国就进入了老龄化社会和人口低速增长期，从 2010 年开始，我国的自然增长率便一直处于超过公认安全警戒线7‰的状态。在过去的几年中，中国经济迅猛发展，与此相伴的是环境污染和生态环境破坏的加剧，在这种环境中，患有不孕不孕症的人群也在逐步扩大。①据临床统计，我国育龄妇女中大约有 10%的人患有不孕不育症，而男性患有不育症的比例约为 15%，也
就是说我国每年有将近 100 万人需要依靠辅助生殖技术来完成孕育下一代的梦想。 “代孕”是辅助生殖方法之一。在百度搜索“代孕”，有 70 多万网页的内容，这一方面表现出代孕需求旺盛，另一方面也表现出代孕交易的频繁。尽管制度层面对于代孕这种辅助生殖方法的态度几乎是一致反对，但无论是学界还是民间都不乏支持代孕的声音，由此催生了地下代孕市场的出现，这使得代孕行为合法化和规范化成为一个长期以来争议的焦点。  值得注意的是，在 2015 年全国人大常委会会议表决通过的《人口与计划生育法修正案》中，删除了草案中原有的“禁止以任何形式实施代孕”的条款，这表明立法者不再认为对于代孕行为应当一禁了之。但由于没有更加明确的规定，此类行为是否具有合法性，以及如何才能具有合法性仍然没有明确的答案。因此，有必要对代孕行为进行较为深入的研究，，以期对我国相关立法的完善有所助益。 
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1.2   国内外研究现状
在国际社会中，代孕立法早有先例。由于各个国家的思想传统、历史文化、经济发展水平的不同，使得各个国家对于代孕的法律规定也是各不相同的，这里简要介绍几个代表性国家的研究情况。 英国 1985 年率先在全球范围内颁布《代孕协议法》，禁止并处罚商业性质的代孕，不禁止公益性质的无偿代孕，1990 年又颁布了《人类受精与胚胎法》，进该法既规定了代孕必须经政府人类受精与胚胎管理局的许可，并且可以支付合理的费用。 1973 年美国联邦政府通过了《统一亲子法》，并于 2000 年与 2002 年对其进行两次修订，正式承认了代孕合同的效力和有偿代孕的合法性，并对当事人的资格问题和子女亲权关系认定做出了详细的规定。在“Johnson V. Calvert”案中，加州高等法院认为该案中代孕协议有效，也不违反当地的公共政策，并且认定委托夫妇为代孕子女的法定父母。 2004 年，在日本的向井雅纪案件中，东京高等法院承认了委托夫妇为代孕子女的法律上的父母，但是随后最高院推翻了东京高等法院的判决，认为代孕行为与日本法律的基本原则和理念不符，但是同时也认为委托夫妇可通过收养程序来建立与代孕子女的法律关系。在该案中可以得知，日本的法院和学者在亲子关系认定的问题上，大多都坚持“分娩者为母”的原则。该案的发生，使日本政府认识到了尽快建立一个完善的制度去解决代孕产生的问题的必要性。 德国在代孕问题上的禁止性规定最为严厉。1989 年德国颁布了《收养子女中介法》，该法规定代孕母亲使用自己的卵细胞为他人生育或者委托夫妇使用自身的精子、卵细胞培养胚胎，寻找代孕母亲为其代孕的行为都是违法的。德国是禁止代孕这一立法模式的先驱者。 法国对于代孕也持禁止态度，1972 年修订的《法国民法典》第 16 至 17 条规定：“有关替代他人怀孕或者生育的任何协议都是无效的”。1991 年法国最高法院又颁布了禁止代孕的条例，并于 1994 年颁布了《生育伦理法》，正式通过法律的形式全面禁止代孕行为。
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2.  基本案情

2.1   案情介绍 
本论文拟以上海市闵行区人民法院审理的“罗荣耕、谢娟如诉陈莺抚养权监护权”一案为中心，探讨代孕行为的相关法律问题。② 本案原告罗荣耕、谢娟如，被告陈莺。陈莺是两原告的儿媳，在于两原告的儿子罗新再婚后，因为无法生育，陈莺便在取得罗新同意后全权安排代孕事宜，包括，非法购买卵子、将罗新的精子与购买的卵子委托医疗机构进行体外授精形成受精卵，再委托他人代孕，代孕者与卵子提供者并非同一人且信息严格保密，并不知二人信息。2011 年代孕所生双胞胎罗嗣清、罗诗涢出生后，由陈莺通过非法手段办理了出生证明，所登记的生母为陈莺，生父罗新，并进行了户籍登记，与罗新陈莺夫妇共同生活，每逢周末罗新就会在不出差的情况下携带两名子女回两原告住处看望两原告。在 2014 年 2 月 7 月罗新去世后，两原告诉请其二人为罗嗣清与罗诗涢的监护人并且两个孩子由原告抚养，原因有三：第一，经司法鉴定，罗新为罗嗣清、罗诗涢的生物学父亲，陈莺与罗嗣清、罗诗涢不存在亲生血缘关系；第二，罗新与陈莺以非法代孕的方式生育罗嗣清与罗诗涢，违反现行法律法规，被告与罗嗣清、罗诗涢并未形成法律规定的拟制血亲关系；第三，罗新系两原告之子，故两原告系罗嗣清、罗诗涢祖父母，在罗新去世后，在两个孩子生母不详的情况下，应当由两被告抚养罗嗣清、罗诗涢，并作为罗嗣清、罗诗涢的法定监护人。被告陈莺称 20017 年其与罗新登记结婚后以自己患有不孕不育疾病为由，向罗新表达了希望抚养与罗新存在亲生血缘关系子女的意愿。后其与罗新就购买卵子、代孕的事宜上协商一致，并由罗新一手操办代孕事宜，罗新为此支出购买卵子、体外授精以及胚胎移植、代孕费用合计人民币 80 万元左右。2011 年 2 月 13 日，罗嗣清、罗诗涢出生，二子女出生后即随罗新、陈莺生活。
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2.2   判决结果 
上海市闵行区人民法院经审理认定，我国严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎，罗新与被告陈莺在婚姻关系存续期间通过买卖卵子，委托婚姻关系以外的第三方代孕的方式生育子女，不符合现行法律的规定。故判决被告陈莺与罗嗣清、罗诗涢既不存在血亲关系，也不存在拟制血亲关系，被告陈莺辩称其为罗嗣清、罗诗涢法定监护人的理由，该院不予承认。 在罗嗣清、罗诗涢的生父罗新死亡，而生母不明的情况下，为了充分保护未成年人的合法权益，对两原告作为罗嗣清、罗诗涢的祖父母要求抚养罗嗣清、罗诗涢，并作为罗嗣清、罗诗涢的法定监护人的诉请合法有据，该院给予支持。 根据《中华人民共和国民法通则》第十六条的规定，法院做出了如下判决： 一、罗嗣清、罗诗涢由原告罗荣耕、谢娟如监护； 二、被告陈莺于判决生效之日将罗嗣清、罗诗涢交由原告罗荣耕、谢娟如抚养。
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3. 本案争议焦点问题的分析 ......... 8 
3.1  代孕行为合法化问题 ....... 8
3.2  代孕协议的效力 .......... 11 
3.2.1  代孕协议效力的法律适用及争议 ....... 11 
3.2.2 本案对代孕协议效力的认识及存在的问题 ........ 12 
3.2.3  域外对于代孕协议的立法规制及其借鉴意义 ..... 13 
3.3  代孕情形下亲子关系的认定 ........ 15 
4. 本案引发的思考及建议 .......... 21 
4.1  有条件地承认代孕行为的合法化 .... 21 
4.1.1  代孕行为合法化的必要性 ..... 21 
4.1.2  代孕行为合法化的边界 ....... 23 
4.2  代孕协议的规范 .......... 25
4.3  代孕情形下亲子关系的认定规则 .... 28 

4. 本案引发的思考及建议 

本案虽然是一起抚养权纠纷，但却涉及代孕行为是否合法、代孕协议的效力以及代孕情形下亲子关系如何认定等诸多问题，这些问题在我国现行法律中并无明确的法律依据，而一审法院依据卫生门的有关规章及逆向思维的方法在对代孕行为作出否定性评价的基础上，也同时否定了该案中被告（委托人）与代孕子女的亲权关系。而正文前文所述，该判决结果的妥当性尚值商榷。该案虽然是一起个案，但随着代孕行为需求的增多，此类纠纷必定也会增多，如何妥当处理就成为一个值得思考的问题。因此，在对本案予以分析，并对域外立法予以考察的基础上，有必要对我国相关立法的完善进一步深入思考，以期对解决此类纠纷有所助益。      

4.1   有条件地承认代孕行为的合法化 
在我国传统观念中，生儿育女延续家族血统是非常自然而然的事情。生育的目的有很多，可能是为了防老、可能是为了传宗接代、可能是为了享受孩子带来的那份天伦之乐，孩子被看做是爱情的结晶、家庭的纽带。可见养育一个孩子在我国的家庭观念中是极其重要的。一般的家庭都可以实现生育的目的，拥有自己的子女，但是随着环境污染的日益加剧与生活社会压力的加大，不孕不育的人群在逐渐增多，目前不孕不育人数已超过四千万，占育龄人口总数的 13%到 15%。而据世界卫生组织的统计加预测，到二十一世界末，不孕将成为继癌症和心脑血管之后的第三大疾病。这种说法乍听有些夸张，但是如果我们还不对不孕问题提起足够的认识，任由其发展，世界卫生组织的预言很有可能成为事实。 在我国“不孝有三，无后为大”的观念根深蒂固，在这种氛围中，不孕夫妇极有可能会遭受到来自亲友和父母的压力，内心渴望得到一个孩子的爱却无法实现，夫妻甚至因此而隔阂最终导致家庭的破裂。不孕症患者的痛苦往往是他人所想象不到的，非常现实的影响着他们的的生活乃至整个人生。 
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结   论

代孕生殖是人工辅助生殖技术的延伸。代孕生殖打破了原有的生育理念，人为的干扰了怀孕生育的过程，使得社会传统观念受到冲击。但是这一技术给不孕家庭带来了希望，使得他们有可能拥有并抚养自己的孩子。我国已经有代孕现象的发生，并且出现了由于代孕而引发的纠纷。由代孕生育所引发的有关代孕合法化、代孕协议的效力、代孕情形下亲子关系的认定都是亟待解决的问题。 笔者通过对发生在上海的罗荣耕、谢娟如诉陈莺抚养权、监护权一案的分析，在搜集对比了域外关于代孕立法规制的基础上，对我国代孕立法提出了几点拙见，主要包括：
1.有限的开放代孕、承认代孕行为的合法化更加符合我国现状，对代孕生殖不应当一禁了之，而是应当予以规范。这同时也是保障不孕家庭生育权的体现。 
2.代孕活动进行前双方必须签署代孕协议，详细列明代孕协议各方的义务以及违约责任的承担，法律应当对代孕协议双方主体资格从年龄到身体进行各方面的严格限定。 
3.对代孕子女的亲权认定问题上应坚持“子女最佳利益”原则，由委托方向法院提起婚生子女确认之诉，一切以保障子女最佳利益为出发点。 
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参考文献(略)