金融机构违反投资者适当性义务的民事责任研究

引     言 

一、问题的提出
2015 年 9 月 19 日，大批群众集聚上海著名景点静安寺附近，他们身穿标有“泛亚有色欺诈  践踏法律”“请命政府  为民做主”等字眼的服装，喊着  “惩泛亚有色讨回 430 亿血汗钱!”等口号沿街游行，引起了社会各界的广泛注意。实际上，这并非孤立的群体性事件，从 2015 年 7 月起，泛亚有色金属交易所的投资者们先后在昆明、深圳、上海、北京等地举行了多场集会，要求政府出面，惩治泛亚，追讨 22 万投资者超过 430 亿元的投资款。 据媒体报道，昆明泛亚有色金属交易所(下称“泛亚”)经云南省政府批准成立于 2011 年，其自称为世界最大的稀有金属交易所。1泛亚交易所成立后大力宣传理财产品“日金宝”，声称该理财产品的投资款可随时存取，宣称资金随进随出、年化收益高达 13.5%，以此吸引了将近 22 万人购买该产品，2但是，从 2015年 4 月份便出现投资者无法取出投资款的情形，同时，泛亚不断限制交易调整交易规则，更为荒唐的是 3 个月后，投资者在泛亚开的户居然被冻结，3从而引发了上述的群体性事件。 导致泛亚群体性事件的原因是极为复杂的。其中很重要的一点，就是代销“日金宝”的银行等金融机构存在不当宣传和不当销售等行为。笔者了解到，中国银行等大型商业银行曾经帮助泛亚推广、销售理财产品，许多投资者正是基于对银行的信任而参与投资。然而，银行等金融机构在推介、销售的过程中，其工作人员没有充分地向投资者警示投资风险，夸大宣传“日金宝”的收益，没有适当履行投资者适当性义务,将不适当的理财产品推介给了不恰当的投资者。而当泛亚危机爆发后，由于在法规层面缺乏民事求偿的依据，投资者很难通过诉讼等方式索偿，无奈之下只能走上街头，企图向政府施压来保障自己的权益。因此，笔者认为，我国投资者适当性规则的不完善是引发泛亚群体性事件的重要原因，而缺乏与之相匹配的民事责任承担规则则加剧了泛亚事件事态的严重性。其实，类似的事件已经不止一次地发生过了，2005 年的金新信托挤兑事件，2008 年的南航权证事件等都曾引发投资者大规模的声讨，而这些事件都共同凸显了违反投资者适当性义务民事责任承担制度缺失的问题。 
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二、研究价值及意义
本文在理论和实践方面都有贡献。理论方面，，本文从民法学角度出发，以民法工具进行金融领域的研究，对之前少有人涉足的投资者适当性理论基础和适用范围展开讨论，并形成笔者对我国投资者适当性理论基础和适用范围的见解；本文力图在现有的民法框架内，分析金融机构违反投资者适当性义务所承担的民事责任的性质，将民法和金融法相结合；本文着力于投资者保护，是对近来新兴的金融消费者保护领域的探索和丰富。 实践方面，本文用实证分析和案例分析的方法，研究了与投资者适当性相关的中外经典案例，在司法实践中发现并总结投资者适当性在实践中的运用情况以及司法实践中存在的问题，并提出了自己的完善建议。 总而言之，本文着眼于当下方兴未艾的金融创新，立足于金融消费者保护，运用民法原理分析投资者适当性制度，是“新”与“旧”的结合，让民法的旧甁装上金融创新的新酒。
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第一章 投资者适当性义务概述

第一节  投资者适当性义务的概念界定
投资者适当性制度衍生自美国,并迅速由美国向欧洲发展,从欧洲向亚洲发展,从成熟的资本市场向新兴的资本市场移植。1820 世纪 30 年代，投资者适当性义务（或称“适合性义务”、“适当性义务”）被作为规制经纪自营商行为的道德义务由美国证券交易商协会(National Association of Securities Dealers，以下简称“NASD”）提出。刚开始，即使经纪自营商违反这一道德义务也只需受到 NASD的自律处罚，而无需承担法律责任。然而，随着实践发展的需要，美国通过经典案例 Clark v. John Lamina Investors  案的判例将投资者适当性义务由自律道德义务转化为法定义务。该案判决裁定证券公司不适当地向特定投资者推介，其行为构成对《证券交易法》（1934）反 anti-cheat 规则之 Rule 10b-5，19因而应当承担法律上的赔偿责任。 关于投资者适当性义务的定义，各国法律规定、国际组织发布文件、学者观点以及实务专家的观点中给出的定义各有不同。当前以国际清算银行（Bank for International Settlements，下称“BIS”）于 2008 年颁布的 Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services 中界定的定义最为权威：适当性就是指“金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度”。另外，美国 Loss  教授和Seligaman 教授在他们合作撰写的《证券监管的基础》一文中指出，投资者适当性是指“证券经纪商一方承担的、只能推荐与特定客户需求相匹配的证券的义务”；而陈岚、宋哲等中国学者则将投资者适当性义务定义为：“在向投资者销售金融产品或提供金融服务的过程中，  以了解客户、了解产品或服务为基础，引导投资者正确认知自己的风险承受能力；根据客户的财务指标、投资目标、从业经验以及风险承受能力等情况向投资者销售适当的金融产品或提供适当的金融服务。”综上，我们可以说，投资者适当性义务就是：为保护投资者利益，金融机构应当以适当的方式向适当的投资者推荐、销售适当的产品或提供适当的服务的义务。
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第二节  投资者适当性义务的主要内容
纵观各国以及各地区的投资者适当性义务的规定，其内容大体相同，都主要包括了以下几点：了解客户义务、了解产品或服务义务、适当推介义务以及信息披露和风险提示义务等等。该义务要求金融机构在销售金融产品或提供金融服务时应当按照规定程序（比如要求投资者填写问卷或进行测评等），要求投资者提供或主动收集投资者的相关信息，从而了解客户的身份、年龄、学历、财产与收入状况、投资资金占总收入的比重、金融专业知识水平、投资经验、风险偏好、投资目标等，并对投资者按照一定的标准进行分类。 美国金融业监管局（美国证券业自律协会，以下简称  FINRA）规则Rule 2090要求，“券商及其工作人员应当尽力收集并保存每位投资者的重要个人信息；Rule 2111 要求，券商及其工作人员应尽力查明投资者的个人状况，包括但不限于客户的年龄、投资目标、财务状况和需求、税务状况、流动性要求、投资经验、投资时间、风险承受能力、其他投资，以及投资者向自律协会成员提供的关于该等投资的其他信息。”
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第三章  国内外适当性义务的司法实践状况及评析 ........... 36 
第一节  国外典型案例及评析 ........... 36 
一、 Morgan Stanley UK Group v. Puglisi 案 .......... 36 
二、 Seymour v.Caroline Ockwell & Co 案 ............. 37 
三、 小结 .......... 37 
第二节  国内典型案例及评析 ........... 38 
一、 胡象斌诉中国银行侵权责任纠纷案 ...... 38 
二、 袁惠琴与恒生银行金融衍生品种交易纠纷上诉案 ..... 40 
三、 刘南与荷兰银行委托理财合同纠纷案 .... 41 
四、 甲银行与吴某理财产品纠纷案 .......... 42 
第三节  国内典型案例的类型化研究 .......... 43 
一、 金融机构无需承担民事责任的案例 ...... 43 
二、 金融机构需承担民事责任的案例 ........ 45 
第四节 中国适当性义务裁判司法实践中存在的问题 .... 46
第四章  完善我国违反投资者适当性义务民事责任的建议 .......... 51 
第一节  完善投资者适当性义务及民事责任的立法 ........ 51
第二节  采用过错推定的归责原则 .............. 51 
第三节  根据多份材料综合认定金融机构是否履行适当性义务 .......... 52 
第四节  转变“买者自负”理念，限制过错相抵原则的适用 .............. 53 
第五章  结论 ......... 54 

第四章  完善我国违反投资者适当性义务民事责任的建议

第一节  完善投资者适当性义务及民事责任的立法
没有法律层面上规定的规则和义务就如同无源之水，无本之木。如前所述，投资者适当性义务在我国并没有在法律法规层面得以建立，为了使得投资者适当性义务更具有“法定性”，也为了进一步完善我国金融法律体系，我们应当通过修改包括证券法、商业银行法、保险法等或像日本一样制定统一的金融交易法律，确立适当性义务对金融机构的强制履行性。另外，应以单行法明确规定金融机构违反适当性义务并造成投资者损失时应承担赔偿责任。 对于违法适当性义务而应承担的民事责任性质的认定，不应在法律层面作出限定性规定，而应根据具体情形认定该等民事责任的性质。在司法实践中，投资者可以根据自身情形选择缔约过失、违约、侵权或者重大误解要求撤销合同等不同的案由，赋予投资者自由选择民事救济的方式。另外，从金融消费者保护的制度层面上看，就域外立法经验而言，从法律层面确立金融消费者的概念和地位，确立投资者接受金融机构服务的行为是金融消费行为，建立专门的金融消费者保护法乃大势所趋。比如，美国制定的《多德一弗兰克法案》，台湾地区制定的《金融消费者保护法》等。因此，为平衡金融市场交易双方的力量，更好地保护投资者，我国有必要建立对投资者特别是中小投资者的倾斜性利益保护机制，制定专门的《金融消费者保护法》；或者修改《消费者权益保护法》或出台司法解释，将金融消费者纳入《消费者权益保护法》的适用主体之列，并专章对金融消费者的权利义务作出规定。 
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结论

随着金融市场的多样化和金融产品的复杂化，在投资者和金融机构之间由专业壁垒和信息部队称所产生的结构性不平衡，使得投资者向金融消费者嬗变，使得传统民法中强调的“买者自负”已无法实现民事主体间的实质平等。而投资者对金融机构的合理信赖使得金融机构存在利用信赖掠夺投资者的可能。为了金融市场的健康发展，为了金融机构不会因短期利益而损害长期利益，也为了保护金融消费者的合法权益，实现金融市场主体的实质平等，将投资者适当性义务施加于金融机构身上，从“买者自负”转向“卖者有责”，是必要的。 适当性义务源于美国，该义务从证券行业的自律道德上升为法律义务，且该义务已普遍获得其他国家的移植。适当性义务的主要内容有：了解你的客户，了解产品以及适当推介。适当性义务的适用范围应为金融机构推介、销售或提供金融产品或服务等投资者会对金融机构产生信赖的领域，同时排除针对专业性的机构投资者、作为通道接受投资者指示提供服务等投资者不需要信赖金融机构的情形的适用。投资者适当性义务应以“弱者倾斜保护”+“信赖保护”为基础。 要求金融机构承担违反投资者适当性义务的民事法律责任是必要的。投资者与金融机构之间的民事法律关系主要有以下三类：委托代理关系，信托关系和金融服务关系。金融机构违反投资者适当性应承担的民事法律责任的性质可能为侵权责任，缔约过失责任和违约责任，具体的责任类型应由实际情形确定。 
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参考文献(略)