法律的不确定性及其克服研究

1   问题的提出与研究基础 

法律是对人行为的指引和预测，是将社会生活纳入法律控制范围，使人的行为预期固定化以符合社会期待的规则体系。法律规范的内容对于规范承受者具有重大的意义，其能够决定规则承受者的权利、义务、责任。所以法律为行为人提供的指引就应该具有确定性，使行为人能够清晰明确的认知法律规定的内容，并据此调节自身的行为。而当规则承受者在社会生活中遭遇纠纷，需要法律作为社会争端解决的确定标准时，法律应当能够为相应的纠纷提供正当、合理且唯一的解决方案。据此，法律的确定性系指其内容清晰明确，能够为行为人提供适当的法律指引，为司法机关提供具有正当性、可操作性的裁判依据。自启蒙运动以来，法律的确定性便作为法治社会建构过程中的重要因素，被启蒙思想家引入法学理论领域，1并逐渐被确定为衡量“良法之治”的重要标准之一。2法律人希望通过对法律确定性的追求，排除任何人为的非理性因素可能对法治产生的不良影响，最终实现人类社会“规则之治”的目标。由此，法律的确定性被赋予了法治建构语境之下的重大意义：排除所有具有“弹性”或“可塑性”的规范，可以让公民得知可以或不可以或应当怎样行为，通过确定自由的界限防止对自由的不当限制；可以公正、有效地引导、约束国家和政府的行为。3然而，从启蒙运动伊始，经过数代法律人的执着探寻，法律确定性完全实现的进路却仍然没有被发现。 由于实现法律完全确定性的努力没有取得成功，加之社会背景的变迁，法律的不确定性问题开始进入法律人的视野。随着德国学术界批判概念法学理论的自由法学运动逐渐兴起，以及美国法律现实主义思想的传播，法律的不确定性理论取得了相当程度的发展，不确定性逐渐被接纳为法律本身所固有的且不可避免的特征。不同的学派对法律不确定性问题提供了相当多元化的认知思路。然而，上述法学思想运动提供的分析思路并没有对该问题进行完全的澄清，部分理论甚至在一定程度上对法治建设产生了消极的影响，法律虚无主义和规则相对主义思想的传播，都与法律不确定性理论的过渡扩展具有一定的关联性。 
对于法律的不确定性问题，我国国内的法学学者也进行了较为充分的研究，取得了一定的成果。本文结合法律不确定性的相关理论进行分析，认为可以将已有的研究大致分为三个部分： 第一部分是研究法律不确定性理论的内涵、不确定性产生的原因、表现的形式和理论发展的历史过程。这类研究多直接分析法律不确定性形成的原因或者结合某位法学家的思想、某个法学流派的观点、某次法学思想潮流的主题来分析法律的不确定性问题。其中集中研究不确定性理论内涵和历史发展历程的包括：邱昭继、许晓燕的《“法律不确定性”：内涵、渊源及启示》及邱昭继的《法律的不确定性与法治的可能性》，主要分析了不同法学家对不确定性问题的不同概括方式、分类方式，并分析了法律不确定性理论的历史渊源，并以此为基础简要分析了法律不确定性对“中国司法”的启示。沈敏荣的《法律不确定性及其思想源流之演进》及《论法律的不确定性》，主要以后现代主义对传统法学理论的解构和祛魅为出发点，分析法律的确定性与不确定性的关系及其发展历程对法制建设的启示意义。邓建国、吕途的《法律的不确定性问题研究》，主要分析了法律不确定性的表现形式和相关理论具有的学术价值。周国兴的《法律不确定性命题——一个问题史的考察》，分析了法律现实主义、批判法学和新法律现实主义对不确定性问题不同的理解方式及其中的理论联系。蒋传光、孙建伟的《法律确定性的探寻——一个法学方法论视角》，从历史、规范性、实践三个角度解析了法律的不确定性问题。以某位法学家的思想、某个法学流派的观点或某个法律思想运动的法律不确定性理论为中心的研究包括：洪川的《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》，主要以德沃金关于法律不确定性的思想为核心进行分析研究。刘星的《法律的不确定性——美国现实主义法学述评》，以美国现实主义法学对法律不确定性的分析为切入点，阐述了美国的英美法系司法中心主义视角下对疑难案件不确定性问题的理解。
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2   法律不确定性理论的发展历程分析 

从法律思想史角度分析，对法律不确定性问题的认知过程，可以大致划分为三个时期：坚持法律确定性而否认或排斥不确定性的时期；法律不确定性理论兴起并成为重要法学思想流派的时期；为了对抗法律不确定性过分扩展造成的问题，对不确定性问题进行重新定位并将其限定在合理范围的时期。本文将以法律不确定性理论的发展历史分期为基础，对相关理论和实践的发展进行分析，并试图揭示法律不确定性发展过程所体现的规律，简略的勾勒出法律不确定性发展的基本脉络。 

2.1   法律确定性理论主导时期 
法律不确定性问题在近代法治发展时期并没有受到充分的重视，在法学理论的经典阶段，法律应当具有确定性是主导理论，而不确定性则被理解为法律的例外情况或者不完善的法律可能存在的一种弊病。法律的不确定性在该阶段的理论框架之下是应当被消除的，并且当时的部分理论认为在法律实践中不确定性也是可以通过一定手段被完全克服的。从与法律理论发展相对应的实践领域分析，当时出现的法典编纂运动及其成果也证明了该时期的法律人确实在尝试通过立法的方式在实践中贯彻法律确定性的主导理论。 英国启蒙思想家洛克在《政府论》中，以人在自然状态中的缺陷作为出发点，分析政府和社会的起源和目的时，将法律的确定性问题纳入了其考量的范围。洛克认为虽然人在自然状态下享有自由、平等、财产等权利，但是自然状态下的权利状态并不能满足人的需要。因为“这种享有是很不稳定的，又不断受被人侵犯的威胁。”24而造成自然状态缺陷的原因有三：缺少确定的、规定了的、众所周知的法律；缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者；缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执行。这三种自然状态下的缺陷是存在递进关系的，确定的法律是裁判的基础，公正的司法机关以确定的法律为基础来定纷止争，而保证裁决实现的执行权则是以确定的法律和公正的裁判能够存在为基础，对权利的最终保障和实现。由此洛克将具有明确内容能够为司法裁判提供清晰指引的法律作为人类脱离自然状态进入文明社会的一个重要基石，作为国家和政府应当为其公民提供的重要保障。
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2.2   法律不确定性理论的兴起 
法律不确定性问题进入法律人的视野，成为备受关注的问题，应当归功于两个重要的法学运动。其一，是在《德国民法典》颁布之后，由于法典本身不能应对社会变迁提出的新问题，导致法典无漏洞的确信在实践中落空，从而在德意志法学界产生的针对概念法学进行批判的自由法学运动；其二，是在美国基于实用主义哲学观点在法学中的传播而产生的法律现实主义运动。它们合力打破了法律的确定性神话，将法律从确定性的法学神探从新带回了世俗社会。通过社会运行视角和实际司法运作视角对法律确定性进行了批判，并引入了法律不确定性的理论。 德国自由法学运动兴起于 20 世纪初，推动自由法学运动兴起的一个重要原因就是《德国民法典》的“失败”。《德国民法典》希望通过严谨的专家立法模式保证法律确定性的实现。但是由于法典颁布于自由资本主义向垄断资本主义过渡的期间，加之法典编纂过程中立法者对社会变迁因素考虑不足，没有对社会现实中出现的新型法律问题给予足够的关注和回应，导致了这部被寄予厚望的法典没有实现其预期的效果。在随后的法律适用过程中，，社会经济生活条件的变化，催生出了法典未能预见到的诸多问题，诸如“第三人侵害债权”（积极的侵害债权）、垄断限制、自由缔约的限制等。这些问题的出现使《德国民法典》遭遇了确定性方面的信任危机，而概念法学信奉的法典体系圆满性神话也因此宣告破灭。30为了应对由此产生的法律实践中的问题，德国法学界开始逐步认可法律的不确定性问题，并对不确定性出现后的处理方式进行探讨，自由法学运动在这样的背景下迅速兴起。 
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3   法律不确定性存在的现实基础.... 16 
3.1   法律不确定性产生的原因 ....... 16 
3.1.1   法律语言局限性导致的不确定性 ............ 17 
3.1.2   立法者理性有限导致的不确定性 ............ 18 
3.1.3   法律理念变革带来的不确定性 ....... 20 
3.2   法律不确定性的存在范围 ....... 22 
3.3   法律不确定性存在的积极意义 ........ 23 
3.3.1   认可有限司法能动性的积极价值 ............ 23 
3.3.2   重视法律与社会的互动关系 ........... 24 
4   法律不确定性之克服分析............ 24 
4.1   法律不确定性克服之必要性分析 .... 24 
4.1.1   司法实践维度之必要性 .......... 24 
4.1.2   社会认知维度之必要性 .......... 25 
4.2   法律不确定性司法克服方式分析 .... 26
4.3   法律不确定性克服方案的规范化整合 ..... 34 
4.4   规范承受者对法律主观确定性信仰的培养 ...... 35 
5   法律不确定性及其克服对中国法治建设的意义............ 37 
5.1   推动对中国司法的重新定位 ............ 37 
5.2   对社会转型与法律稳定性的调和 .... 39 
5.3   将中国的“情理”带入舶来的“法治” ...... 39

5   法律不确定性及其克服对中国法治建设的意义

法律不确定性及其克服理论对于中国的法治建设，除维持法律的主观确定性外，还具有更为独特的意义有待分析。中国自身的法治建设自建国始，已经取得了相当的成就，中国特色社会主义法律体系也基本建成。99但是，法治建设中仍然存在问题有待解决。而法律的不确定性及其克服理论可以为其中的部分问题提供解决的进路。

5.1   推动对中国司法的重新定位 
司法改革自新中国建国至今，共计进行过五次100。对于司法的职能和定位也几经波折。而每当法院遭遇疑难案件、高社会关注度案件、社会争议性案件的时候，其为社会提供的纠纷解决方案总会面临一定的质疑。对于法院是否应当独立，应当享有什么程度上的独立地位问题的讨论，也由于不同案件当中法官的不同选择和其导致的相应后果而产生了相当的争论。这些案件中的相当一部分，是涉及法律不确定性问题的案件。因为法律无法直接给出明确的答案，导致案件争议较大，也没有合理的解决渠道。而在法律存在不确定性时，中国社会的思维定式也是希望立法机关尽快完善立法以保证有法可依的思路。没有正确理解法律不确定性与其克服的方法，是中国司法改革中司法公信力建设存在问题的重要原因之一。司法机关在法律规定的空白领域徘徊不前，也不知道面对在中国扮演较为强制地位的政治因素和舆论干涉时，应当怎样进行应对。 首先，法律的不确定性理论对于中国法治建设最重要的启示是应当纠正现阶段对立法与司法关系的错误认识。即凡是法院没有直接裁判依据时，均将相关问题出现的责任归结于法律没有明确的规定。法律永远是客观不确定性与主观确定性的统一，而这种统一下的不确定性问题是司法机构必须在审判过程中应对的。因为立法在此时不可能有所帮助，而即便是最高法院基于审判经验颁布的司法解释也与法律规定的完善一样具有滞后性。所以，应当明确法律不确定性的克服工作应当由司法机构在审判过程中负担。而国家也应当为法官提供承担这种责任的空间，允许司法权力在应对具有不确定性的案件时，进行试错性的裁判，不能将法官限制在判决自动售货机的层面。正确认识司法裁判中的不确定性及法官面对不确定性时的应对方式，可以有效厘清司法过程应当面对的问题和司法应当负担的职能。 
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结论 

法律的不确定性理论从不被认可，甚至被认为是不健全的法治才具有的弊端，经过逐步发展，已经成为法律本身所必然具有的特性之一。不确定性的认知过程是受到社会基础的影响的，不同社会发展阶段对法律赋予了不同的任务，也会对法律不确定性给予不同的定位。随着反抗封建权力肆意干涉任务的逐渐消退，法律解决社会纠纷任务被日益重视，法律的不确定性获得了应有的空间。而法律不确定性的客观存在，使法律的确定性追求从客观存在演变为主观认同。法律在大部分情况下是客观确定的，在特殊情况下客观确定不能实现，可以通过一定的法学方法实现主观认同上的确定。因此，法律不确定性的克服就应当围绕如何实现法律主观认同意义上的确定性展开。 法律不确定性的克服过程，是一个运用规范因素、社会因素的综合过程，并且不仅涉及司法过程的本身，还涉及将相应的克服方案引入立法领域，以及培养规范承受者的主观信仰等因素。首先，在司法裁判层面，裁判者应当按照确定的逻辑顺序考虑两个因素：其一，在法律规范层面，考察法律规定、体系和法律目的、价值，保证其在法律层面上能够获得合法性证明。其二，在法律的社会接受层面，探寻不同解决方案在具体的社会认知层面是否具有可接受性，是否违背了规范承受者的正义观，保证其在社会层面上获得正当性证明。通过两个层面递进式的检验，确保法律规范与社会接受因素的相互配合，最终确保法律的不确定性能够在合理的范围内存在，既不影响法律层面的规范自洽，又不影响社会层面公众对法律确定性的主观信仰。其次，在立法层面，对于这种具有正当性的不确定性应对方案，应当通过常态化的制度进行收集、整合、公布，将不确定性的解决方案通过这种方式制度化、规范化，使对案件合理的处理方式能够获得认可并最终成为规范的一部分。最后，在法律意识培养层面，应当让规范的承受者理解法律不确定性的存在，并通过合理的方式培养其对法律及司法过程的信赖，以此从主观角度实现法律的确定性。 
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参考文献(略)