公务员离职后的“剩余权力”约束问题研究

一、公务员离职后“剩余权力”的相关问题界定

（一）公务员离职概念

离职是指离开现有的工作单位，公私机关的工作人员因退休、辞职、免职、死亡等原因脱离所担任的岗位。公务员的离职通常指以下三种类型：辞职、辞退和退休。除以上三种，还有开除和撤职较为常见。

根据《公务员法》的规定，辞退和撤职是行政管理中的一种人员调整形式，无需犯有错误或过失。而开除是行政处分，因错而被处罚。在现实生活中，虽然被辞退和被撤职无过错，但也对这些人员的“个人声誉”有一定的影响，其剩余权力的使用效果必然也会受其影响。所以，本文所强调的离职公务员大多是辞职或退休的公务员。

1、辞职的概念

公务员辞职，是指公务员根据本人意愿提出，依照法律规定，在一定条件下辞去公务员职务，依法解除其与公务员机关的职务关系的行为。公务员辞职是其一项基本权利，且受法律保护，如前所述，辞职这一行为必须经过一定的法律程序，辞职的公务员要受到一定的法律限制。“例如我国<公务员法>明确规定，在涉及国家机密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的，以及未满国家规定的最低服务年限的，不得辞职。”在文中笔者主要研究已经辞去公职，取消公务员身份的离职公务员。

2、退休的概念

公务员退休，指公务员因达到一定的年龄和工龄或者由于丧失工作能力而按照国家的有关规定，办理离开工作岗位的手续并享受相关待遇。“公务员退休制度，是指国家制定并颁布实施的有关公务员退休的方式、条件、待遇、审批程序以及安置管理等方面的法律法规的总称。”这是国家公务员制度中的一个重要管理环节，有利于促进公务员队伍年轻化，保持队伍的活力。

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（二）公务员离职后的“剩余权力”的概念界定与种类

1、“剩余权力”的概念界定

“剩余权力”这一提法最早被提及是在美国宪法修正案第 10 条中，该法律条文规定：“本宪法所未授予中央或者禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保存之。”该修正案中所指出的“剩余权力”是指未被授予的权力的一种说法，由此，我国公务员离职后存在的剩余资源里，权力作为其中一种亦可被称为“剩余权力”。

公务员离职后“剩余权力”通常也叫做“影子权力”、“过期权力”，是指包含在公务员离职后所产生的剩余资源里的一种公共权力的再利用。从广义上来讲，“剩余权力”是指公务员离职后仍具有某种影响力和支配力；狭义上讲，“剩余权力”仅仅是公务员离职后为实现私利而实施的一种延续的组织支配力，包含“权力期权”与“权力延伸”两种类型。

2、“剩余权力”的种类

(1)  权力期权型

期权是经济领域内的一种衍生性金融工具，实质上是将权力与义务分开定价，使得买方在规定时间内对于是否进行交易来行使其权利，而卖方必须履行相对应的义务。那么相对应的“剩余权力”的期权型指的是，公务员在离职前利用手中公共权力合法和不合法、合理和不合理地为其从事再就业过程中服务的利益团体谋取私利，企业或个人做出在一定期限内兑现的承诺，通常会在公务员离职后以聘用的名义或者分红、出让股权等形式，实现当初的承诺。离职公务员为了逃避法律的监管，逃避监察部门的监督和查处，他们会与获利集团形成契约关系，不会索取眼前的直接回报，而是为日后退休、下海谋取更大的利益打下坚实的基础。这种类型是一种投桃报李的利益交换形式，具有隐蔽性和时效性。

（2）权力延伸型

“剩余权力”的延伸型主要是指公务员离职后，自身依然具有在职时所拥有的剩余资源（例如人脉、关系网等等），恰恰是种种剩余资源使得离职公务员依然留有“余威”，对权力的运用依然有一定的影响力，继续“发挥余热”，继而使得“剩余权力”能够继续为离职公务员带来利益。这种类型的“剩余权力”具有反复性。

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二、我国公务员离职后“剩余权力”的约束现状

（一）法理层面“剩余权力”约束的缺陷

1、公务员离职后再从业的相关法律法规及政策较少，且内容过于笼统，不易操作

我国对公务员权力约束的理论和措施注重于权力的内在和静态控制，对权力运转的外部环境和动态过程关注较少，相关法律的规范和制约作用较弱。我国《公务员法》第 102 条对公务员离职后再从业的限制条款作用并不太明显。虽然在此法律中明文规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”但执行力度依然滞后，且由于规定过于笼统，使得执行公务人员工作难度加大。

事实上，从 1985 年 7 月中共中央办公厅、国务院办公厅关于《党政机关干部不兼任经济实体职务的补充通知》开始，我国已经开始通过法律法规来限制公务员离职后再从业的行为。2000 年中纪委五次全会提出“三年二不准”规定，即县（处）级以上领导干部离职和退休三年内，不准接受原任职务管辖的地区和业务范围内私营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，不准个人从事或代理私营企业、外商投资企业从事与原任职务管辖业务相关的经商办企业活动。这也是对离职公务员再从业的限制。2004  年中央政治局会议审议通过《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见》主要针对领导职务的公务员离职后再从业的限制，缺乏对非领导职务的公务员离职再从业的限制。2009  年《刑法修正案（七）》第  388  条第  2  款，“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”，将限制的对象扩展到公务员的近亲属和利益往来密切者。虽然《刑法修正案（七）》对“利用影响力受贿罪”做出了司法规定，但在具体的司法定罪中依然存在一些观念性的问题。比如“密切关系人”的界定问题。何谓“密切关系”，不同学者给出了不同的解释。有的学者认为亲戚关系、朋友关系、情人关系、同事关系、老乡关系等属于“密切关系人”，有的学者则将“密切关系”定义在基于血缘关系产生之上、情感关系产生之上、利益关系产生之上等。这所有的关系界定在司法规定中并无详细说明。江西李阳???利用影响力受贿案在审理过程中，辩护方一直以李阳的司机身份为非密切关系人为由，指出其不存在影响力的问题，因而不应该构成影响力受贿罪。再比如有关“影响力”的判定也是模糊的。产生“影响力”的判断主体是谁，该“影响力”是指事前判断还是事后判断，法律也未有明确的解释说明。另外，基于李阳案中，，当事人李阳遭到领导拒绝后，形成的是“虚假承诺”，对于此类行为，法律将其归于何种犯罪类型也无详细说明。

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（二）公务员离职再从业相关机制不健全

公务员离职后选择再从业的过程中，为预防利用“剩余权力”进行腐败行为的发生，需要对其再就业的职前和入职中进行审计。我国多次的公务员辞职“下海”浪潮反映出公务员退出补偿机制的缺失，导致公务员只进不出，难以有效地提升公务员队伍的活力，不利于预防腐败行为。确保离职公务员生活稳定的社会保障机制和再就业培训制度等依然有待完善，这就导致离职公务员极易产生“以权生利”的想法。我国公务员制度自 2006 年开始实施的《公务员法》始，朝着依法执政，实现法治化国家的目标迈进，在此过程中出现的问题也值得加强关注。我国政府在探索如何构建更好的服务型、民主化、科学性的政府过程中，也遇到发展和改革的困难。所以，本文就审计制度和退出制度的发展现状做一下简要阐述。

1、审计制度的监督作用不强

第一，有关审计制度的法律条文规定模糊。在《公务员法》第 86 条中提到公务员离职前“必要时按照规定接受审计”中的“必要时”的模糊性造成公务员离职审查缺失严谨性，使不良官员有机可乘。

第二，审计机关人数有限，工作量大，导致效率较低。审计机关无法全面掌握公务员的财务审计和责任审计，对离职公务员再从业的职前审计也不够细致，使各级审计工作滞后。另外，政府审计机关较少与社会审计组织合作。因此，政府审计机关的工作能力因工作量的原因而受限。

第三，审计结果公示制度滞后。我国的审计结果公示制度近几年有所发展，但与国外审计制度健全的国家相较，有较大差距。公示的内容不全面，审批程序中需经过政府同意等程序不合理，都削弱了审计机关的独立性，无法使审计结果公示制度有效防范重复发生。

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三、国外公务员离职后“剩余权力”约束举措的借鉴 ..................... 22

（一）美国针对公务员离职后“剩余权力”约束举措的借鉴 .............. 22

（二）日本针对公务员离职后“剩余权力”约束举措的借鉴 .............. 25

四、我国公务员离职后“剩余权力”的约束路径 ......................... 28

（一）通过完善和细化我国法律体系实现“剩余权力”约束路径的法制化 .. 28

（二）通过加强我国审计制度建设实现“剩余权力”约束路径的监督常态 .. 31

四、我国公务员离职后“剩余权力”的约束路径

（一）通过完善和细化我国法律体系实现“剩余权力”约束路径的法制化

1、行政管理层面的法律法规的细化和完善

我国目前针对公务员离职后的行为限制和约束相关的规定集中于《公务员法》、《中国共产党纪律处分条例》、《党员领导干部廉洁从政》等法律法规中。对公务员离职后的行为约束在行政管理方面的细化和完善可以通过以下几个方面进行改革：

（1）消除离职后行为限制的模糊界限，对公务员离职后的行为，包括再从业等活动，作出详细明确的规定，并要具有实际操作性。通常来讲，要对离职公务员再从业在时间和行为上确保一个“冷却期”这个期限要以该再从业公务员所从事的工作性质、职务、职位来确定。在这里就要求立法机关对此作出详细规定。

（2）借鉴国外对公职人员投资利益申报、处理制度，建立我国防止公务人员离职利用“剩余权力”进行徇私舞弊的制度。一旦主管部门发现其有隐瞒、虚报的行为，则可以对其做出再从业的限制或者根据公职人员所犯错误依法处罚。

（3）在《公务员法》中设立专门条款系统详细地规定公务员离职再从业的相关制度和对“剩余权力”的制约措施和惩罚。因为国家通过立法来约束公务员离职后“剩余权力”的利用，目的是预防腐败，所以应该交由纪检监察部门主管离职公务员的违法违规行为。另外，我国必须通过法律完善我国的公务员退出机制。我国目前的现状是公共权力与民间权力之间没有合理流动进出的渠道，权力流动的框架也没有形成，导致我国至今没有形成比较完善的权力退出机制。这就加剧了公务员离职后利用“剩余权力”进行营私舞弊的现象，因为没有专门的法律或者条款来规制离职后的具体行为。官员离职时正常合理合法的行为，国家立法机构应该制定相关法律或条款对离职官员在职时所拥有的权力随之离职后一起“消磁”。

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结束语

公务员离职后利用“剩余权力”进行腐败是近几年出现的新型腐败方式，具有隐蔽性、反复性等特点，给国家反腐工作带来困难。因此，认识、分析公务员离职后再从业问题是解决“剩余权力”导致腐败问题的一个切入点，便于发现隐藏在再就业过程中的腐败行为，对从立法、监督、自律三方面进行权力约束提供有效依据。

我国在对公务员离职后“剩余权力”约束方面的研究起步较晚，且大多是在西方相关理论研究的基础之上进行的偏向于理论性的再研究。所以研究“剩余权力”约束问题，要加强对国外经验的分析，透彻了解发达国家在规避公务员离职后利益冲突方面所采取的举措，以及发达国家在规避公务员离职后再从业限制方面的创新之举。最后的落脚点需基于我国的基本国情和经济、政治、社会、生态文明建设的现状，取国外先进的经验为我所用，以促进权力约束体系的形成。

本文对我国目前的公务员离职后“剩余权力”约束现状做出了总结，即现行的有关“剩余权力”约束问题的法律法规及政策存在缺陷，公务员离职后再从业的相关机制不健全，对“剩余权力”约束忽视了道德约束力的影响。针对以上所述问题，笔者建议在权力约束法制化层面要加强行政管理法律法规的细化、职业伦理法制化的建设；在监督层面要完善审计制度，以利益约束权力，实现长效性；在自我约束层面，要从传统的廉政文化和官德文化汲取精华，与社会主义核心价值观相结合，形成“剩余权力”由内到外的自我约束。

参考文献（略）