论非法持有毒品罪

引 言 

一、选题背景和意义 
我国毒品犯罪呈高发之势，国家有关部门对毒品犯罪又采取严厉打击的高压政策，司法部门面临着越来越多的毒品犯罪案件。在这样的背景下非法持有毒品罪的适用范围也随之越来越广。在这过程中难免会有冤假错案或量刑不均，，明显与普通公众的法感情相冲突的案件时常发生。由于理论和实务中种种问题的存在，直接影响了司法实践中非法持有毒品案件的定罪和量刑。积极探讨非法持有毒品犯罪的构成要件以及其与关联犯罪的区别和认定，有利于既能有效打击毒品犯罪，又能合理地保障当事人权益。
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二、问题的提出 
由于我国刑法对许多持有型犯罪未有规定“明知”（持有、使用假币罪除外），这是否意味着，一个人的行为只要持有了毒品就构成该罪，即持有型犯罪是适用罪过责任，还是严格责任？如果适用罪过责任，是否要求行为人对行为的违法性有所认识？认识到何种程度？非法持有毒品罪，除存在上述持有型犯罪共同性的问题之外，还面临着一些亟待澄清的个别性问题。例如，根据我国刑法第  348条规定，行为人非法持有毒品只有达到数量较大的程度，才能构成非法持有毒品罪。那么，如何计算毒品的数量？特别是当毒品掺杂掺假时。作为加重处罚条件的“情节严重”与“数额”的关系如何处理？构成非法持有毒品罪，是否要求行为人对毒品的数额、种类、纯度等因素有所认识？对于行为人是否适用严格责任？非法持有毒品罪与相邻罪名之间的关系是怎样的？等等。本文将针对以上问题，通过对理论界、司法实务界的各种观点之探讨和研究，希望能对该罪的司法认定起到一定的积极作用。 
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三、文献综述 
非法持有毒品罪在刑法中的地位，梁根林教授在《刑法法网：扩张与限缩》一书中认为，是立法者利用该犯罪的特殊构成要件而确立的一种补漏性、堵截性罪名，是为了解决实务中有时难以证明被告人持有毒品的具体来源与用途，因而难以追究其关联犯罪，可能放纵犯罪的问题，规定就以查明的持有事实予以追究刑事责任。全国人大法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读》对此也有类似的释义。由此导致在司法实践中如果不能认定行为人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，即认定为非法持有毒品罪。比如赵秉志、于志刚在其《毒品犯罪》一书就持这种观点。但也有的学者对此提出了质疑，如根据张曙光教授在载于《法学家》2015 年第 2 期的《论持有型犯罪的“附加条件》一文的论述中得出：无法按照关联犯罪处理的直接后果是不能认定构成关联犯罪，而不是产生非法持有毒品罪。该说为独立地判断非法持有毒品罪的内涵提供了思考的路径。笔者对此持赞同意见，对于犯罪构成要件的解释应当立足于法条本身，而不是依赖于其他法条的规定。  
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第一章   客观构成要素及其认定 

根据刑法第 348 条的规定，非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。从中可以看出，本罪的行为表现形式是行为人非法持有毒品数量较大的行为。具体说来，其违法性要素包括行为对象是毒品、实施了持有毒品的行为，持有毒品达到一定的数量以及行为具有违法性。  

第一节 行为对象是毒品 
犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。2根据我国刑法第 348 条规定，非法持有毒品犯罪的对象是毒品，只有持有的是毒品，才有可能构成非法持有毒品罪。这也是由行为对象的法定性决定的。我国刑法第 357 条第一款规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”毒品包括麻醉药品与精神药品。根据我国国务院颁布的《麻醉药品管理办法》及《精神药品管理办法》的规定“麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品。”、“精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。”立法根据麻醉药品和精神药品都是使用后易使人产生药物依赖性，形成瘾癖，从而危害人的身心健康的特点，采用列举加概括式这样的规定方式，既能够及时地将新型毒品纳入其中，又遵守罪刑法定原则，符合毒品犯罪的现实情况。  
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第二节 实施了持有毒品的行为 
关于持有的性质，有学者认为是一种状态，4但主流观点仍认为持有是一种行为。5刑法学界对持有行为的分类也作了大量的讨论，形成了多种多种学说，6可在如何认定持有上却阐述甚少。笔者认为在对持有性质、分类进行讨论前必须先解决的问题是如何认定行为人是否构成持有，因为任何试图越过或忽略持有的认定而直接讨论持有的性质和分类都相当于无源之水、无本之本，没有实际意义。因此，笔者认为在理解非法持有毒品罪中的持有时，应注意以下几点：刑法上的持有，不仅包括事实上对物的支配、控制，也包括法律上对物品的支配、控制。不同于生活意义上的持有，刑法上的持有不要求行为人时时刻刻将毒品掌握在手中，或者将物品置于能看得见摸得着的状态，只要行为认识它的存在，能够进行管理，就是持有。德国学者韦尔策尔认为刑法上的占有由三方面的要素构成：“一是物理的、现实的要素，即事实上的支配；二是规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；三是精神的要素，即占有的意思。”8刑法上的占有首先是一种事实上的支配，是直接可以从外表上判断行为人对物的占有，典型的包括随身携带。但刑法来源于生活，又要回归生活。作为人类目的活动的产物，刑法的产生终究要为作为一种社会规范服务于人类社会。人类社会总是由各种各样的观念、情感、规范等相联系，刑法要回归生活必须与人类社会生活的一般常识相作用。因此，在判断刑法意义上的持有时还包括一些特殊情形，如行为人将毒品交由他人保管或埋在自家院内，虽然行为人并没有直接控制毒品，但是在一般人看来，行为人对该毒品的支配状态却始终延续着，并不会因为行为人未有身体与毒品的实际接触而否认持有的存在，其仍属刑法上的持有。即使介入第三者，也不影响持有的成立。韦尔策尔其所述的要素其实就是指行为的有体性和有意性，而规范的、社会的要素则是判断的标准。 
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第三章  “情节严重”的认定标准探讨 ........ 32 
第一节  司法实践中“情节严重”认定的分歧与冲突 ........ 32 
第二节  “情节严重”认定的分歧与冲突的概述性分析 .... 33 
第三节  应适用二分法对“情节严重”范围进行划定 ........ 34 
第四章  非法持有毒品罪与其他罪的区别及认定 ........ 35 
第一节  与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的区别及认定 .... 35 
一、两罪在构成要件上的区别 ........ 35 
二、具体情形的认定 ........ 35 
第二节  与窝藏毒品罪的区别及认定 ........ 37 
一、两罪在构成要件的的区别 ........ 37 
二、具体情形的认定 ........ 38 

第三章 “情节严重”的认定标准探讨 

非法持有毒品犯罪有三个量刑幅度：以毒品数量为标准的 7 年以上有期徒刑或者无期徒刑和 3 年以下有期徒刑、拘役或管制，以及以“情节严重”作为标准的 3 年以上 7 年以下有期徒刑。情节严重关系到法定刑升格的问题，但由于立法的不明确，加之对于“情节严重”的认定缺乏相关法律法规和司法解释，对于“情节严重”的判断标准在司法实践中，出现了大量同罪不同罚的案件，严重影响了法律的统一和当事人的人权保障。  

第一节 司法实践中“情节严重”认定的分歧与冲突 
司法实践中存在着这样的情况：北京市某法院判决被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺 49.8 克，系累犯，最终判处有期徒刑二年六个月。而另一法院的判决中，认定被告人许某非法持有毒品海洛因 48 克，构成情节严重量刑标准，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币六千元。通过以上两个案件的对比，可以发现在司法实践中对“数额”与“情节严重”两个量刑标准的关系认定不一，类似的案件在实践中也是大量存在。有的司法机关鉴于法律法规、司法解释中均未有关于非法持有毒品罪中“情节严重”的规则，而不敢越“雷池”一步，突破法律规定。而有的司法机关将毒品数量接近数额较大的上限规定为“情节严重”的内容之一。这样做的原因是为防止“3 年以上 7年以下有期徒刑”量刑适用上的空档，保证不同量刑适用之间的层次性。比如，如果单纯地根据刑法规定认为“情节严重”不包括接近数额较大的上限，那么在49 克与 50 克之间由于仅差 1 克的毒品量，却产生了前者判处最高法定刑也只为3 年有期徒刑，后者却有可能面临无期徒刑的处罚的怪象。针对这种现象有各地司法机关也在积极探索，已取得了一些有益的经验。它的出台同时表明了司法机关对于非法持有毒品犯罪的日益关注，从以往的文本化研讨进入了实践操作的实质性层面，应当予以肯定。但也存在一定的问题，我国刑法已对非法持有毒品的”数额”区分了不同的量刑档次，《量刑指南》中“情节严重”认定的第一条标准，单纯地根据“数量”标准确定“情节严重”进而抬高量刑幅度，有司法权侵入立法领域之嫌。其实质就是将最低量刑幅度的数量标准予以切割，在此范围内硬是生出了“3 年以上 7 年以下”的量刑区间。因此有学者认为在现行的定量标准体系之中，数额标准占据了毫无疑问的霸主地位。以至于司法实践中非法持有毒品罪的量刑在“3 年以上 7 年以下有期徒刑”要么畸轻，要么畸重。
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结语 

非法持有毒品罪是典型的持有型犯罪。由于毒品犯罪的特殊性和立法的简单，司法实践中非法持有毒品罪的认定很难把握。笔者从探讨该罪的构成要件要素入手，先后探讨了该罪的违法性、有责性内容以及在刑罚适用时的罪刑衔接问题，最后比较分析其与相邻罪的区别，得出以下结论：   
一、判定某一行为是否构成非法持有毒品罪，应坚持法益侵害原则。只有行为人实施了持有数量较大毒品的行为，对公众健康造成了侵害或者威胁，才能说明其行为的违法性；行为人主观上认识到持有物为毒品，对持有行为、行为的违法性、毒品的数量有所认识，才能说明行为人的非难可能性。在具体认定行为的法益侵害时，如果能够查明毒品的来源与用途的，构成其他关联犯罪的，按其他罪名处理；查明只是捡拾、祖传、陷害或由于行为人无行为能力而持有大量毒品的，也不按犯罪处理。如果不能查明毒品来源与用途的，行为人又拒不说明毒品来源与用途的，可推定行为具有法益侵害性，可以认定行为的违法性。行为人如果对持有毒品能合理解释或者提供相关事实的说明足以否定行为的法益侵害性时，则可不应按犯罪处理。 
二、非法持有毒品罪属于数额犯，对“情节严重”的认定上仍应综合考虑“情节”与“数额”的关系。在满足数量较大的基础上，行为人具有法定从重情节的，则适用“3 年以上 7 年以下有期徒刑”，不用考虑数额；当行为人具有酌定从重情节时，为防量刑上适用的空档，对毒品数量应达到数额较大的上限之规定。 
三、非法持有毒品罪与运输毒品罪之间必须把握其行为是否使毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进的本质；对吸毒者持有毒品的行为，不应定非法持有毒品罪；为非法持有毒品者窝藏毒品的行为，应以非法持有毒品罪论处。 
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参考文献(略)