国际商事仲裁中强制性规则的研究

一、国际商事仲裁中强制性规则的基本内涵

(一) 国际私法上的强制性规则
《学说汇纂》里有这样的一句名谚叫“私人的契约不能改变公法”，即纯粹私人之间的协议不能违背反映国家公法利益的那部分规则。这说明了强制性规则理论的雏形在罗马法时代便已出现，虽说契约自由是现代法治所倡导的，但是国家为了维护大多数人利益和基本道德秩序所制定的规则是不能被个人之间的契约所冲破的，二者虽然看似矛盾，但本质上是统一的。随着时间的推移，国际私法上的强制性规则相关理论与实践也随之发展，内涵逐步被明确。我国的《涉外民事关系法律适用法》第4条，首次明确要求我国法律的强制性规则应予以直接适用。1法律适用法并没有对强制性规则的定义进行明确，最高人民法院通过出司法解释的方式对这里强制性规则的外延予以列举。法律适用法第4条所说的强制性规则便是冲突法意义上的强制性规则，范围要窄于我们在国际商事仲裁中所研究的强制性规则。强制性规范，同任意性规范对应，是法学理论中关于法律规范的一种基本分类。强制性规范涵盖的内容很多，既涉及国内法，也包含国际法内容，既调整私人间争议也处理国与国之间的关系。它强调一种“抑制”的特性，排除了当事人自由选择的空间。本文研究的强制性规则本质上属于强制性规范，但是在范围上并没有这么广。主要针对那些应用于国际商事仲裁的那部分强制性规范，法律适用方法为直接适用。国际公法和私法上的强制性规则最大的不同点在于，调整的法律关系不同，前一类侧重点在主权国家之间，而后一类则仅调整私人间的跨国民商事争议的，不涉及公法关系。相比较国内法中调整民商事争议的那一类强制性规范，国际私法上的强制性规则涵盖的范围也要小。这类规范的特点在于，它调整的是涉外民商事争议，适用方法为直接适用。
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(二)国际私法上强制性规则的法理基础
萨维尼法律关系本座说指出每一项法律关系都有一个确定的“本座”，即一个在性质上必须归属的法域。萨维尼虽然极力推动这一学说，但是他也承认存在一些特殊的法律规则，不受该学说的约束。弗里德里希(荣格在《法律选择与涉外司法》中将其归结为“严格实定的、强制性法律规则”，集中于多边规则的讨论。萨维尼认为所谓“严格实定的、强制性法律规则”是指体现了强烈的道德、政治或经济政策的法律规则，它们不能由外国法替代，故不宜釆用多边主义方法。但是萨维尼认为这类规范最终必会消亡，这是与当今现实有极大出入的。同样在本书中，作者也提到了萨维尼把直接适用的规则与公共政策例外混同在一起，将之冠名为“严格的实定法”(Strictly　positive　law)。还有一些学者论及，由于一些规则浸淫于“公共政策”之中，它们在涉外案件中应予优先适用，这让人尤为不解。不过，迄今为止，尚无人能较为精准地勾画出一种标准，使我们明确究竟哪些规则属于这类特殊类型，并予以特殊对待。萨维尼首先提出了这样一项重要理论，将“直接适用的法”与公共政策的内容融合在一起，但他没有给出这类规范的内涵。
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二、强制性规则对国际商事仲裁影响的具体体现

(一)强制性规则对仲裁协议效力的影响
国际商事仲裁协议是指当事人双方选择仲裁的方式解决含有国际因素的商事争议的协议。仲裁协议是整个商事仲裁活动中至关重要的一份法律文件，直接决定着案件纠纷能否以仲裁的方式解决，以及仲裁庭应当适用什么样的法律。仲裁协议的无效将会导致以后一系列程序进行缺乏合法性依据。决定仲裁协议效力的强制性规则是指决定国际商事仲裁裁决能否生效或是否具有可执行性的强制性规则。目前情况下，涉及仲裁协议准据法调整范围集中在：(1)主体是否具有缔约能力;(2)调整事项的可仲裁性;(3)针对仲裁协议解释问题;(4)其他问题。这几方面内容中涉及到强制性规则，同时也是学术界探讨热点的，主要集中在缔约主体以及可仲裁性两方面。《纽约公约》中明确将仲裁协议的无效列为拒绝承认与执行的理由。当仲裁协议违反了与案件有密切联系第三国的强制性规则，会不会导致裁决得不到执行呢?各国针对仲裁协议相关内容如果制定了强制性规则，一般是希望其在本国境内得到遵守，违反该项规则会对仲裁协议的效力产生影响。在国际商事仲裁活动中，确定仲裁协议有效性问题是由准据法所约束的，这一点在《纽约公约》也有体现，对第三国强制性规则违反不会造成仲裁协议的无效。我国法院在诺和诺德股份有限公司诉海南际中医药科技开发公司经销协议案中直接适用我国《仲裁法》确定仲裁协议效力的做法，并非对《纽约公约》的违背。该案中，我国法院直接援引我国的《仲裁法》确定仲裁协议无效，受到了很多质疑，认为根据《纽约公约》的规定，确认仲裁协议是否有效的依据不应当是我国法律。但从法理上分析，不难看出，《纽约公约》第5条的立法目的是明确哪些情况下应当被拒绝承认与执行，而不是指导法院应当运用什么法律确定仲裁协议的效力。实际中我国法院更多的是依据当事人约定准据法来确定仲裁协议的效力问题，只是在少数案件中直接援引我国的国内法确定仲裁协议的效力。在该案中，因为当事人没有约定适用的法律，同时因为仲裁地是我国，根据我国相关冲突规范的指引发生适用我国法的后果。至此，我国在司法实践中确定，在我国仲裁机构仲裁的案件，在没有选择仲裁协议准据法的情况下，其仲裁协议须受我国法律体系中强制性规则的约束
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(二) 强制性规则对国际商事仲裁程序的约束
仲裁程序指仲裁从启动到案件的终结这一过程所经历的流程与步骤。从开始仲裁到执行裁决这一整个阶段中包含了很多可能受到强制性规则影响环节，如仲裁庭的组成、临时措施、案件审理中当事人必须享受的程序权利等等。约束国际商事仲裁程序的强制性规则是指在这一过程中当事人、任命仲裁员的个人或机构、仲裁员和其他参与人应当遵循的强制性规则。通过合意的方式选择仲裁程序的权利在各国都得到普遍的认可，但是关于程序要求的强制性规则依然存在并发挥着作用，有些国家通过立法的形式将这些强行规则放置其中，有的国家通过司法判例的方法弥补法条上的缺失。涉及国际商事仲裁程序的强制性规则有很多，本文只侧重探讨中间一部分涉及仲裁主要阶段、在实践中成为争议焦点的根本性强制性规则，主要集中在以下两个方面：(1)针对仲裁员的要求;(2)基本的正当程序原则要求。
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二、强制性规则对国际商事仲裁影晌的具体体现.........13
(一)强制性规则对仲裁协议效力的影响...........13
(二)强制性规则对国际商事仲裁程序的约束.............18
(三)强制性规则对国际商事仲裁庭适用实体法的影响............21
(四)法院对国际商事仲裁栽决的监督..........25
三、我国涉外商事仲裁中有关强制性规则的立法与实践...........26
(一)我国涉外仲裁中涉及的强制性规则的立法..............26
(二)我国涉外商事仲裁中强制性规则的适用...........28
(三)我国涉外商事仲裁中强制性规则适用的展望............31

三、我国涉外商事仲裁中有关强制性规则的立法与实践

我国的国际商事仲裁活动指，我国境内的仲裁机构处理的含有一些涉外因素的仲裁活动，这里的涉外因素指外国当事人、标的在国外、纠纷的发生地在国外等。研究涉及国际商事仲裁的强制性规则对我国的影响，一方面要看其对我国涉外仲裁机构处理案件的影响，同时，还要关注法院对涉及我国强制性规则的外国仲裁裁决的司法审查。国际私法上的强制性规则引入我国是在上个世纪80年代1，一直以来我国在该理论都没有形成正式的法律文件，直到2011年施行的《涉外民事关系法律适用法》，明确了　“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。虽然这条是针对法院处理涉外民事争议中，但在国际商事仲裁中，涉及我国法院承认与执行涉外裁决以及我国境内的仲裁机构在做出仲裁裁决的过程中，这一条也是有约束力的。我国的强制性规则中，很多条文反映着社会公共利益，还有一部分可能与公共利益没有直接紧密联系。在判断强制性规定是否关系社会公共利益时，法律条文所属的领域、制定的目的、内容以及规则所体现的政策背景都是应当加以考虑的。
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结语

国际商事仲裁活动是一项法规约束不太明确，自由度很高但同时价值非同一般的纠纷解决方式。虽然说目前国际上通行的对国际商事仲裁的司法审查主要集中在程序层面，对实体内容的关注较少。但是，在研究国际商事仲裁中强制性规则的时候，在把握仲裁制度法律适用的核心点的同时，考虑裁决的有效和执行同相关国家的国家利益，具体对相关强制性规则加以分析，得出更为公正的处理结果。我国对于涉及国际商事仲裁的强制性规则的法律规范明显存在缺乏和不明确的问题。在今后的法律修改和司法实践中，应该重视，逐步进行完善，尤其应当明确我国法律中的强制性规则在涉外仲裁中的地位。我国的法院和仲裁机构能够在处理相关问题时，，才能够经得起国际社会检验的处理结果。
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参考文献(略)