浅析公司法任意性条款软管制功能

引言

某有限责任公司有49个自然人股东，其注册资本为541万元。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》，对原章程的若干内容进行修改，其中包括一项：自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以出席股东会议，但必须同意由股东会做出的各项有效决议。之后，原告童某等13个股东认为修改后的公司章程中上述内容违法，故诉至法院要求确认修改公司章程的决议无效。?针对此案，一种观点认为《公司法》第七十六条②属于法律任意性规定，，公司章程排除公司法的适用，对股东资格继承问题另行约定，同时也符合商事法律“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，是股东意思自治的体现。原因在于，有限责任公司的“人合性”意味着“公司股东之间通常都具有很强的人身信任关系”。③在_正常情况下，自然人股东死亡后其继承人与原股东缺乏人身信任，继承人继承股东资格会破坏有限公司的“人合”基础，不符合公司和其他股东的利益。从而，该公司章程对股东继承人权利进行限制的修改并不违法。然而，另一种观点认为该案对公司章程的修改侵犯了股东的基本权利，因而是无效的。以股东行使权利所为利益为标准，股东权利分为?自益权和共益权。股东自益权是指股东为从公司获取一定的财产收益而享有的一连串权利，例如分红权、利润分配权，与之相对应的共益权是指股东为参与公司经营管理而享有的那部分权利，一般与财产无关，④公司只有获得合理有效的经营才能产生收益，因此股东行使共益权是享有完整自益权的前提和保障。
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第1章公司法合同理论

1.1公司法合同理论的产生
特拉华州（Delaware)作为美国乃至世界公司法变革的领路人，无疑与这场著名的论战有着千丝万缕的联系。1985年，该州最高法院审理了 Smith v. Van Gorkom一案，由于法院对于信义义务的解释太过严荀受到了来自董事层的强烈批评。业界普遍认为，设置过于荀刻的责任为董事管理公司造成了极大束缚，容易导致其因担忧责任上升而创新动力不足的问题，影响公司的长远发展。因此，为缓解这种不满，特拉华州立法机关颁布了一项法令，授权公司可以通过修改章程的方式限制或者取消董事因违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任。此举随即引发了各地减轻董事责任的风潮。更有甚者认为董事违反忠实义务的责任也可以通过公司对章程投票修订而得以豁免。令人吃惊的是，此观点的支持者竟为素有“公司法经济分析之旗手”的伊斯特布鲁克（Easterbrook)法官。

1.2公司法合同理论的内容
公司合同主义者提出，公司作为当事各方自愿缔结的合约结构，只要不损害第三方的利益，那么法律就该采取宽容的态度，尊重这种合意，为当事人达成合约提供便利而不是设置障碍，做出强制性的要求。对于公司法的条文，公司如果觉得符合自身需要便可釆纳，因为通常情况下，法律的规定都是在总结成千上万成功或失败案件的基础上而制定的最有效率的规则，但是如果公司认为与自己的特殊情况不相符，便可跳出法规另行约定。当然，对于合同自由所产生的交易成本、市场失灵、信息不对称以及价格机制不完善等负面因素，合同理论者也并不否认，但是他们认为关键问题在于：私人缔约与政府管制二者谁更有效率？②然而，我们很难相信政府能够比公司当事各方把握更大的信息，尤其是与职业投资者相比，后者往往与市场有着更直接的利害关系，更有动力去发现真实的市场情况。

第3章任意性条款与软管制 ......13
3.1任意性条款的构成........ 13
第4章任意性条款软管制功能在我国的应用....... 18
4. 1累积投票制......... 19
4.2董事责任制度........ 20
4.3有限责任公司股东利益的保护..... 21
结语 .........25

第4章任意性条款软管制功能在我国的应用

4.1累积投票制
笔者认为，目前在我国宜将累积投票制设置为默示条款。首先，累积投票制可以有效地遏制公司内部大股东对小股东的压迫，通过行使表决权维护广大股民的利益。其次，在美国和我国台湾地区，累积投票制起初都是以强制性规范的形式出现，不过随着时间的推移其强制性逐渐消失，1984年美国《示范公司法》将其明确为赋权性规范，在我国台湾，累积投票制也由强制性规范想默示规范转变。⑤总体来看，累积投票制似乎有不断衰败的迹象，然而，这并非证明该制度本身弊大于利，而是在这些国家尤其是美国出现了重要的替代性制度——独立董事制度，且已发展成熟。但是，我国推行独立董事制度时间较短，还不能发挥应存的监督作用，独立董事更被戏墟地称为“花瓶董事”。

4.2董事责任制度
董事责任包括勤勉义务和忠实义务，由于董事忠实义务涉及职业操守问题，不能直接通过章程或股东会的形式提前约定免除或限制，只能在出现某一特定事件时，根据具体情况做出判断。通常，这种免责需要经过独立董事以及无利害关系董事的同意，或者证明免责的决定对公司是公平的。免除或者限制忠实义务比勤勉义务有着更加为严格的条件和程序。可逆性默示方法提醒我们宜选择限制管理者的安排作为默示条款，因此，我国公司法应将董事承担勤勉义务设置为默示条款，但公司可以章程或股东会决议的方式跳出该义务，免除或者减轻董事因违反勤勉义务而产生的金钱赔偿义务。具体规定可以参考FI木2006年出台的《公司法典》在148条第1款后而增加如下规定：“公司董事等高级管理人员对公司负有勤勉义务和忠实义务，公司章程或股东大会决议对勤勉义务另有约定的除外。”
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结语

长久以来，公司法学者大多聚焦于强制性规范与任意性规范的对抗之中，熟知，任意性规范虽不具有强制适用性，但对于公司内部治理以及外部运营发挥着深远的指引作用。本文以公司法的合同性质为视角，主要从理论和实证方面探讨了任意性规范的重要性，并且提出了制定最优默示条款的实体规则与程序规则。在涉及公司管理者与所有者利益冲突严重的领域，立法者应该考虑到两者对立性，选择那些对管理者有较多限制的默示规则。原因在于即使这种默示规则最终被证明是无效率的，由于股东和董事都乐意修改，这样的规则也不至于使公司僵持其中无法脱身。最后，结合美国的司法实践与我国的实际情况，笔者提出我国公司法可以在在董事责任、累积投票制、股权回收价格以及股东之间的特殊义务等方面进行优化设计，以期能够实现尊重自由、保证公平的最终目的。

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参考文献（略）