试析封建刑法中奸非罪规定的启示

　　论文摘要 新中国成立后的，而是我国在经历了数百年的动荡中，追求法律的严格主义，以至于现行刑法的修订中没能将传统社会伦理完全保存。如封建刑法中奸非罪规定的伦理基础是夫为妻纲和贞节观念，而1997年刑法把该条分解为第236条、237条规定，设置在侵害公民人身权利、民主权利一章中，目的在于保护妇女、儿童的人身权利，是人人平等法律原则的体现，去除了封建礼教中对人格平等的束缚。相比封建刑法，1997年刑法第236条规定的强奸罪中，设置了奸淫不满14周岁幼女的法定从重情节和强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣等五种加重情形，并根据情节轻重划分两个量刑档次。第237条的设置将强奸行为和猥亵行为区分，单独规定猥亵、侮辱行为，并在本条中区分强制猥亵行为和强制侮辱行为，并将猥亵儿童作为法定从重处罚情节。刑法典在总则中规定了犯罪形态，在分则的具体罪名中区分了同一行为不同情节所应承担的刑事责任，并且扩大了行为侵害的犯罪对象的范围，这是在“犯罪化”立法模式下的进步。
　　值得怀疑的是，封建刑法中“奸幼女，虽和同强”的规定在1997年刑法中被改变。第236条第2款中已规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，即表明不论幼女是否自愿，都应当以强奸罪定罪处罚，是“虽和同强”的原则体现。但在妨害社会管理秩序罪一章组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一节中，现行刑法的修订中增加了嫖宿幼女罪的规定，即嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这一条文规制的是与不满十四周岁的幼女发生性行为的行为，但因该幼女以卖淫为职业，具有特定身份，因而行为人不以强奸罪定罪处罚，，是“虽和不同强” 规定。有论者认为，从肯定立法的立场出发，该罪具有独立的犯罪构成，与强奸罪（奸淫幼女）是法条竞合关系，独立成罪的目的是为了更好保护幼女的身心健康，如张明楷教授。有论者认为，独立成立嫖宿幼女罪是立法不周严，违背了罪刑法定原则和适用法律人人平等原则，该行为可以由强奸罪和猥亵儿童罪规制，如谢望原教授。两种对立的观点，均没有体现出该罪成立是具有或缺乏社会伦理基础，与刑法史发展的纵向比较中，封建刑法没有具体的法律原则，却是传统伦理道德和当时社会发展方向相一致的产物，礼教和社会伦理为法律的制定提供了理论依据。
　　综上，随着历史潮流的演进，立法技术也在日趋完善，对封建刑法所蕴含的思想应当扬弃式的保留。法律规制社会一般人的行为，保护最基本的道德，因此，封建刑法所保护的社会伦理对如今刑法的修订是具有借鉴意义的。