浅析强制性规则在国际商事领域中的应用

发布时间：2016-06-29 22:09

　　论文摘要 强制性规则在国际私法里已然不是一个新鲜的事物，它的概念也一直饱受争议。国内立法和国际协议对它的概念加以运用，对于强制性规则的规定开始将国家层面的内容和国际层面的角色结合起来。1980年，《罗马公约》对于合同义务进行了强制性规则的立法化探索，成为国际私法上强制性规则最成功的运用之一。 本文通过简要介绍两大法系国家对强制性规则的适用，以期对其他国家的立法和司法研究带来一定的启示。

　　论文关键词 国际私法 强制性规则 意思自治 罗马公约

　　一、强制性规则产生的历史背景

　　强制性规则作为国际私法领域一般法律选择规则的例外，它的发展和应用在国际私法领域越来越受到关注。传统法律选择方法创始人萨维尼认为，建构在道德原因和公共福祉的基础上的强制性规范扮演了一个政治、监督、或者经济的角色，形式平等和法系间的互动性并不会存在，各个国家都会为自己的利益辩护；并且他预言，强制性规则仅仅是一个反常的现象，也必将随着国家法律的发展而消减。然而与他预言相反的是，上个世纪，国家对私人关系的规制逐渐加强，自由法治国代替福利社会国，开始介入私人社会关系的方方面面；经济萧条让国家出于对经济的干预而强制性立法；国家保护合同相对弱势方而创设义务或禁止有关行为。因此强制性规则也被称作lois de police，lois d’application immediate或者Eingriffsnormen。
　　而国际贸易的发展，，合同关系不再限于一国范围之内，当事人面临着法院地法，合同准据法以及与合同有着当然关系的第三国法（例如履约行为地、合同签订地以及当事人惯常居所地等）。强制性规则因此不再受制于一般法律选择程序而超出了多边冲突规范的范围，应将其作为特殊的法律选择考虑。

　　二、强制性规则

　　意思自治权限范围的扩大迫使国际私法中强制性规则的重要性得以显现。一般而言，强制性规则即是指不容许在履行时有任何减损的规则，然而进一步审视，它的定义则需要进行严格的区分和界定。
　　（一）强制性规则的定义
　　1.在国内或者国际意义上的强制性规则。国内法背景下的强制性规则受制于国际私法一般规则，可以说是一种广泛的、纯粹的强制。而与此相区别的则是国际法意义上的强制性规则，不仅是合同所不能免除或减损的，并且还可以在不管规制合同的法律为何的情况下强制适用。当事人不能在合同中排除适用，也不能选择另一法律作为合同的准据法而排除适用。因此，国际强制性规则也被叫做干涉主义原则，冲突强制性规则或者是狭义上的强制性规则。
　　2.原产国强制性规则。在国际强制性规则中，法院地法规则推翻了一般法律选择规则，法院需要决定的即是该种规则是否能够对案件中的问题产生决定性的影响；法院地法规则见诸于成文法系、判例法系以及国际公约里。而国际强制性规则的公法属性是否能够被私法中一般冲突法规则所吸收，抑或是被一般冲突法规则所排斥而从属于另一系统冲突法规则。另外，强制性规则在第三国的适用是争议真正主体所在，规则是否能够被适用取决于法院对案件争讼点的看法。
　　3.在公法和私法领域的划分。公私法的划分对于国际私法的影响由来已久，这在外国强制性规范的适用上也有体现。在传统的公私法二分认识下，一国法律的强制性规范很多都会被认为是公法规范。当多边冲突规范指引的准据法为外国法时，法院是否适用该国的强制性规范，就取决于一国对外国公法的态度。
　　4.强制性规则作为法律得到适用还是作为事实进行考虑。在冲突法层面上和在实体法层面上，对强制性规则的考虑具有较大差异：冲突法层面上，运用一般法律选择规则认为强制性规则具有适用性，那么该强制性规则则作为法律得到应用；而在实体法层面上，强制性规则只有被作为准据法的事实才能够产生法律效力，例如非法性、公共政策、公序良俗、履行不能、履约受挫等。
　　（二）《罗马公约》关于强制性规则的规定
　　《罗马公约》由许多欧洲国家的法律专家进行起草，反映了很多当下的趋势和路径。公约之所以重要，因为它包含了大量的解决强制性规则应用的冲突规范。冲突规范的相关规定在1991年4月1日起生效，它成为欧洲成员国国际私法合同领域的现存基础。因为该书涉及德国和英国关于强制性规则的适用情况，而该两国在合同条款领域的冲突规则又都建立在《罗马公约》上，所以有必要对《罗马公约》的相关规定进行介绍。
　　《罗马公约》第3条第3款规定，“强制性规则是不能被合同约定而任意减损的”，它纯粹的在国内法领域内解释强制性规则的适用。 同样地，在第5条第2款和第6条第1款也做了类似的规定：在强制法规则适用条件下更注重对消费者和工人等弱势群体的保护。从这个角度而言，《罗马公约》反应了将实体法中对弱势合同当事方的保护扩展到冲突法层面的先进趋势。而《罗马公约》第7条的1、2款的效力更为突出。这两条规定不仅对合同当事方的意思自治做出了限制，同时规定了在缺乏法律选择时对能够越过一般法律选择程序，在总体上限制了对准据法的适用。第七条第一款规定了在第三国既不适用合同准据法又不适用法院地法，而是适用和合同有着最密切联系的、可能指向任何一种外国法律体系的强制性规则；第7条第2款考虑到当法院地法是国际强制性规则时对它的适用。
　　这四条冲突规范是对强制性规则的非常规适用，在某种程度上而言，它是对法院冲突规范指向在排除法院地法和其他外国法规则而包含宣言性质的强制性规范的外国法律适用。即使这些冲突规范解决的是强制性规则的适用问题，它们在结构、强制规则针对客体的类型和效果上都有所区别。

　　三、两大法系关于国际私法上强制性规则的适用

　　（一）大陆法系：以德国为代表
　　将德国的法律情况作为大陆法系传统的代表，因为相关领域的研究较为发达。德国学者Wilhelm Wengler在1941年创造了在国际私人合同领域里强制性规则适用的广泛而长期的讨论。从那时开始，许多学者都尝试着向如何将强制性规则和一般法律选择程序更好的结合提供建议。德国法院在大量实践中，找到了具有特殊利益的解决方法。在1986年9月1日，同年6月25日颁布的新版国际私法革新开始产生法律效力。德国民事法典第一次以成文法的形式，于基础法律的第27到第37条规定了国际私人合同的法律责任，而旧版的国际私法不包含合同领域的冲突规范。而德国建立在《罗马公约》规定基础之上的新版国际私法法典的第27条到第37条，在《罗马公约》尚未生效时就已然生效。德国签署和认可了公约的第1条到第21条不直接适用于德国国家法律的附件。虽然如此，反映公约第18条的德国国际私法法典第36条规定的统一解释原则仍然得到应用。因此，源于《罗马公约》的德国国际私法法典的规定必须以保护与其他缔约国的法律一致性的目标的方式予以解释。因此，对和《罗马公约》规定相吻合的德国国际私法的相关规定进行介绍是非常必要的。

　　（二）普通法系：以英国为代表
　　在19世纪20年代，英国作为普通法系传统的代表，已经在强制性规则的适用上出现了一系列的经典的案例，法院建立起相对固定的处理规则。英国批准了《罗马公约》后，在1991年4月1日将《1990合同适用法案》付诸实施，其文本吸收了《罗马公约》的相关规定，因此《罗马公约》被赋予法律效力。此后，在合同法律选择上，普通法律规则大部分代替了《罗马公约》的相关规则。 因此，《1990法案》涉及在《罗马公约》冲突规范中强制性规则适用的相关规定是必要探讨的。同样，英国关于强制性规则的学术研究和判例法解决路径也是讨论的对象。
　　本书中，除了对以上两大法系代表国家进行分析外，还对瑞士关于强制性规则的规定进行了介绍。不同寻常的是，瑞士将和强制性规则相关的冲突规范在国家立法里进行了规定。这种在国内层面进行的解决方式也可能为找到合适的解决路径提供一个良性的借鉴。

　　四、对他国的借鉴

　　当其他国家都将它们国际私法与与日俱增的国际经济和贸易相适应之时，南非的国际私法领域却未有太大的变化。南非自十九世纪九十年代的政治改革后，其法律体系仍处于衰弱和不健全的状态中。在融入全新的全球经济后，许多发展中国家在国际私法领域里遇到的一些问题，反映了强制性规则的应用仍然不够成熟。通过对德国和英国作为两个主要法系的代表国家，综合性展现和批判性分析强制性规则的适用情况，以对众多发展中国家带来借鉴和思考。
　　（一）强制性规则对意思自治的限制的方面
　　强制性规则对合同中当事方意思自治的权利进行限制，包括颁布强制性法规合同相对弱势方进行保护或者为了国家利益而制定相关法规。这些建立在限制合同选择法律上的规定将政策的效力扩展到冲突法层面。 正如瑞士为保护消费者或者雇佣者权益，限制意思自治的范围或者限制在缺失法律选择时适用强制性规则的效力。
　　意思自治能够更长远的保护合同相对弱势方，因为他不再受制于可能让自己受到更少保护的惯常居所地的限制；它为合同当事方提供了更广泛的自由去选择适用的法律体系，以使他们能够对自己的权利和义务有明确的预期。但是，对意思自治的限制也有着弊病：即使选择适用的法律可能对合同弱势方提供更多的保护，当事人也不能约定不受可适用的法律体系的约束，或者较强缔约方也可能被允许选择所列举的法律中对相对人提供最少保护的条款。所以，在限制意思自治上，对选择法律效果的限制，而非对选择本身或者选择少数法律范围的限制，是更值得采取的办法。
　　《罗马公约》中第5条和第6条经过良好制定，在欧洲国家对消费者和雇佣者提供了充足的保护，取得了良好效果。因此，该内容较为容易接受和采纳。而《罗马公约》因其只为某些合同提供特定的保护而受到诟病。发展中国家在国际关系交往中往往处于合同明显弱势一方，应制定特殊成文法或者普通法冲突规则。 这种特殊的法律选择规则为平衡特殊类型合同当事人的利益，以供他们可以找到合适的连结点。同时，为合同弱势方创立一个广泛的、一般的法律选择规则，例如合同明显弱势方不能被剥夺强制性规则给予他的保护。
　　然而，需要注意的是，对合同相对弱势方的特殊保护不仅在相关合同中不一定是正当的，意思自治在国际法层面上也不一定是在任何情况下都合乎情理。每一个涉外合同，都应该在弱势方的保护权和当事方选择的自由权之间统筹兼顾。
　　（二）尽管有合同准据法，第三国仍然适用强制性规则——国际强制性规则
　　建立在传统分配理论之上的国际私法理应更好地将国际强制性规则与一般法律选择规则相结合。在对不同判例法和学术争论进行比较和分析之后，《罗马公约》中较近的立法模式作为分析的基础，也应纳入考量的范围之内。虽然判例法和学术界解决路径各不相同，但是其中也有相通之处。这些相通之处可以作为“最小公分母”成为建议具备正当性的基础。 对于法院来说，国际强制性规则的应用通常被法院认为是公共秩序或者是强制性规则本身属性的原因。而法院需要面临的问题是识别强制性规则，特别是在被成文法解释所决定的地域范围适用一般冲突规范时，如何将其从一般冲突规范中独立出来。
　　但是，这两种不同的法律选择规则必须对国际强制性规则的特质、相关国家之间的利益以及在适用或不适用相关规则时合同当事方的利益加以考虑。必须承认，当聚焦在讨论规则的内容、目的以及它适用后产生的影响时，这些都严重依附于政治需求之上。
　　众所周知，国际强制性规则的适用或者发生效力必须要建立在特殊连结点的基础之上。特殊连结点在体系上构成更恰当的方法：即是作为一种一般概念，将强制性规则引入一般法律选择程序当中。这种方法并不会取代一般法律选择规则，也不会用一个政策导向性的选择程序将其从传统分配原理中剥离。相反地，国际强制性规则的特殊连结点有力地支撑着一般法律选择程序。因此，将国际强制性规则的特殊连结点作为适应法律变革的必要创新是值得借鉴的，因为在日新月异的今天，国际私法领域更需要取得长足的发展。 国家不仅在保护合同相对弱势方上制定颁布众多强制性法律规范以促进经济发展，这些也都是法律革新的例证。
　　国际强制性规则的特殊连结点作为一个体系，要优于公法上的领土权原则。涉及国外规则时，选用“不适用外国公法规范”、“成文法保全理论”、“连结点理论”、“实体法方法”和英国的处理路径也是更加可取的办法。通过详细分析学术观点和法院判决、批判性的解释建构在传统冲突法基础价值上的当然标准：决策和谐、国际礼让、关涉合同的法律统一性原则、法律中的可预见性确定性、对法律选择考量的需求、对抗单边的多边冲突规则等。这些都是在一些法律较为完善的国家的法律实践中所体现的，也是为更多的国家所需要借鉴和吸收的国际私法精神。

本文编号：63494