试论政府法律顾问制度建设之背景

发布时间：2016-06-29 22:10

　　论文摘要 大规模的政府法律顾问制度建设是以相关理论的深入研究为前提。党在现代化建设新时期，提出普遍建立政府法律顾问制度，这意味着政府的立法和决策，意图去满足民众合法化的需求。哈贝马斯的“政治运作的合法化”理论，着眼于解决民众的合法化需求的增加与代议制度僵化难以满足民众合法化需求之间的矛盾问题。“合法化”理论，为研究我国政府法律顾问制度提供了新的视角。本文结合“合法化”理论深刻认识我国政府法律顾问制度建设的背景，以推动我国政府法律顾问制度的进一步完善。

　　论文关键词 政府法律顾问 制度 合法化 背景

　　改革开放三十多年来，在党和政府的领导下中国法治建设取得了巨大成就，人民的权利保障制度逐步建立。但是在取得巨大成就的背后却隐藏着深刻的危机。当前政府履职面临各种问题，政府与民众的对立形势越来越紧迫。在转型期大背景之下，中国很可能矗立在各种社会矛盾爆发的临界点。一系列的危机促使我们不得不反思——如何提高政府的公信力？如何保证政府立法和决策的科学性与合理性并符合人民的意愿？如何从管理型政府向服务型政府转变？以上问题归根结底就是如何保障政府政治运作的合法性以满足民众的合法化需求。党在十八届三中全会上提出“普遍建设法律顾问制度”，但是学术界对政府法律顾问制度的研究相当有限。本文拟通过哈贝马斯合法化视角探讨政府法律顾问制度建立的社会背景，为进一步建设完善此制度提供理论支撑。

　　一、政府法律顾问制度的理论基础——“合法化”理论

　　如果保障政府政治运作的合法性是建立政府法律顾问制度的实质意义所在，那么这种“合法化”的内涵是什么？“合法化”对政治运作有何作用？
　　哈贝马斯的合法性概念是一种由理性推动可以进行检验的有效性的主张。当然他的前提是应用于处于政治支配的结构内运作的社会。他认为合法性意指有好的理由来支持一种被承认为正确的和公正的政治秩序主张。一种合法秩序是值得认同的。合法性意味着一种政治秩序是值得认同的。这个定义强调了合法性是一个可检验的有效性主张。统治秩序的稳定最起码也依赖于对它的实际认同。合法化是一个极力证明秩序主张的合法性的过程，这一过程是通过证明现存的或鼓吹的社会制度具有实现对于社会持续自我认同至关重要的价值的能力来完成的。哈贝马斯还主张接受一种独特的合法化既依赖于实际的合法化提供的“论证力量”，也依赖于可以应用于此目的的合理的根据或原因提供的“论证力量”。因此，他认为合法化是一个理性推动的过程。
　　韦伯将合法性看成是一种正当性信念，满足于诉诸作出决定的正当程序。他认为所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。
　　综述之，笔者以为：合法性是一种动机，是统治阶级维护政治统治的推动力。合法性作为一种动机，具有主观性，其是人民对于统治的一种内心确认与服从；但是其相对于统治阶级来说则具有客观性，统治者只能服从合法性，抗拒它只会带来政治统治的全面危机。那么为什么抗拒会带来统治的危机或者说这种合法性的维持能够为统治者带来什么？

　　二、合法化的维持对政治统治运作的必要性

　　（一）合法化的确立是民众理性自愿服从政治统治规范的前提
　　合法的法律或具有正当性的法律能够敦促公民自愿的理性服从。理性的服从是出于善的“激励性力量”，这是独立于法律、司法和刑事机构的普遍理由。仅凭理性社会体制便能井然有序，甚至不用借助惩罚的威慑。这点非常重要，因为在现代大众社会中，不是所有的守法行为都是强制或制裁威胁的结果。很大程度上，守法行为必须是出于法律正当性的认识而自由产生的反应。哈贝马斯宣称：只有所有法治社会的成员在具有法定程序的推论性立法过程中能够认同的法律，才具有合法性。
　　卢曼也认为：当纯粹正当性的合法性得到承认时，即当法律是由按照明确规则的决定而产生，并因此而受到尊重时，社会的法律就被实在化了。
　　从哈贝马斯和卢曼的观点中，可以得知：政治统治的规范——法律——如果想要得到人民的服从，其必须能够被人们内心确认是正当的，，而如何保障正当性的实现，那就必须建立反映人民意志的途径。这种途径实质是程序性的，并且要得到国家规范层面的认可与保障。
　　（二）维持合法化是维护政治统治稳定，适应政治系统变化的需要
　　在自由资本主义社会中，市场和等价交换为资产阶级意识形态提供了基础，并因此也为资本主义的社会结构提供了基础。而在发达的或有组织的资本主义社会中，市场变得失常了，资产阶级的意识形态也就崩溃了。随着一种新的交换关系的出现，这种关系也需要重新合法化。原本自我合法化的领域必然要受到其他的、以前独立的领域（国家、政府）的干预，这种干预必须是合法的。但由于传统的合法化价值现在已经无能为力，所以新的合法化价值必须被重新发现。 政治系统的合法性依赖于或至少部分地依赖于系统确保其要素不存在危机。从政治意义上看，危机爆发的地方就是政治系统的影响失去合法性的地方。
　　合法性与政治稳定是紧密联系的。在哈贝马斯看来合法化的确立是有三个系统相互协调形成的即经济系统、政治系统、社会文化系统。而合法化的三个要素又都是时刻的处于变动之中。因此要维护合法化的稳定，必须对三个要素的变动，在政治层面进行调整。
　　（三）合法性是依赖于动机，是话语性的，并且能够得到检验是可以实现的
　　动机是在交往中确定的。这样一来，如果动机依赖于话语，那么没有话语证明的地方，就没有动机，而且由于合法化依赖于对一定动机态度的认识，所以合法化就是话语性的。
　　一个决定或一种不清不楚的权力被认同，是因为这个决定或权利被假设为和广泛的行为规范一致，而这种行为规范本事因其合法性而被接受，也就是说，这个决定或权力在推论上是可以证明的。因此，由于社会化的语言结构，如果话语的实际的或潜在的可辩解性信念被确立起来了，合法化就是可以实现的。
　　因此，通过某种制度的建设来保障合法化是能够实现普遍利益的目标，或者说这是试图弥补缺陷的一种重要的方式。如果这种制度不能够完整建构会继续加剧合法化危机。那么这种制度建设就是必要性的。不过如何判断这种制度的建设是符合时代潮流或者说这种制度建设的现实背景是什么状况？如何结合这种实际建设符合“国情”的制度？

　　三、从合法化的影响要素探究我国政府法律顾问制度建设之背景

　　哈贝马斯认为，特殊社会的历史同一性和连续性取决于规范期望和社会组织的实际结构之间的关系的性质。社会结构反映了一个社会赖以为基础的“组织化原则”。该原则决定着社会的形成、发展、同一性和转变的限度，社会由此保持着清晰的独特性和连续性。这种进程主要发生在三个方向上：对生产力的发展起决定性作用的社会学习和适应能力；社会文化模式能经历变迁同时又为社会的整合提供连续不断的资源容忍限度；行政权力发挥功能的规范限制。
　　（一）合法化影响要素之关系辨析
　　组织原则必须是合法的，其要能够表明自己实现了人们的整体规范期望，否则社会就会走向合法化危机。作为影响合法化要素的经济系统、政治系统和社会文化系统三者之间是辩证统一的关系。
　　经济系统需要投入的是劳动和资本，产出的是消费价值。国家干预资本的运作必然要服从于经济规律。国家通过政治手段的干预，并不能弥补危机带来的利润率下降趋势。国家是以集体资本拥有者的面貌出现，相对于众多规模较小资本私有者来说，公有制的国企竞争力要强大的多。国家的经济干预行为被认为是为非普遍利益而进行的社会化生产。那么就会产生一种控制命令的矛盾。政治系统需要投入的是大众忠诚，产出的是行政决定。投入的大众忠诚表现为合法性倾向，产出的行政决定表现为合理性倾向。当行政系统被认为不能给成功协调和解决经济系统的危机时，投入到政治系统的大众忠诚就会处于较低的水平。而合法性欠缺意味着用行政手段无法维持或确立必要的合法性规范结构。 而政府会采取行动，积极避免危机。因此经济危机就被转移到政治系统之中。具体方式是，通过提供合法化弥补合理性欠缺；通过扩大组织合理性，弥补合法化欠缺。 社会文化系统从经济系统和政治系统那里获得投入，具体表现为可以购买的能够满足集体需要的商品和服务，法律行为和管理行为，公共和社会保障等。其他两个系统的产出危机同时也就是社会文化系统的产出失调，并转化为合法性的丧失。 经济系统、政治系统和社会文化系统三者之间关系密切，无论哪个系统的危机都会产生连锁反应并最终导致合法化危机。因此只有认识到我国政府法律顾问制度建设的背景到底是何种状况，才能够为合理解决当前政府所面临的合法化危机提供出路。

　　（二）经济系统
　　中国共产党十八届三中全会决定：经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。十八届三中全会是在中国政治经济改革进入“深水区”的背景下召开的。党和政府认识到要充分发挥市场在资源配置中的决定性地位。此前中国处于从计划经济向市场经济转型的阶段，强调的是把政府“看得见的手”和市场“看不见的手”相结合，两者处于大致同等的地位。在发挥市场基础性地位的时候，政府运用行政手段过分干预市场经济。导致了地方政府财政危机困境、持续的通货膨胀、经济领域的“国进民退”、社会财富分配不均衡导致的贫富差距加大。
　　这些社会表象表面：在市场和等价交换为国家的意识形态提供了基础，并为国家社会结构提供了基础。一种新的交换关系的出现，这种关系也需要重新合法化。原本自我合法化的领域必然要受到其他的以前独立的领域（国家、政府）的干预，这种干预必然是合法的。但是由于传统的合法化价值现在已经无能为力，所以新的合法化价值必须被重新发现。并且经济日益控制着社会的整合，由于经济系统和规范结构即社会整合作用的结构之间的紧密联系，在一个领域的断裂在其他领域也会明显的表现，经济的危机就变成了社会整合的危机。
　　（三）政治系统
　　1.阶级结构的破碎：第二次世界大战之后的几十年内，最发达的资本主义国家成功地在关键领域中使阶级冲突保持在潜在状态，成功的延长了经济周期，把周期性的货币贬值变成了比较和缓的持续通货膨胀危机，并且广泛地消除了经济危机的功能紊乱副作用，把副作用分散到准集团中（如消费者、学生及其家长、交通使用者、病人、老人等），或没有什么组织的自然人群中。通过这种方式，各阶级的社会身份被打破了，阶级意识变得支离破碎。阶级妥协成为了晚期资本主义结构的一个组成部分，这就使得每一个人既是参与者又是当事人。对于阶级结构来说，关键在于处于依附地位的工人的实际收入是否一直受到一种交换关系的决定，或剩余价值的生产和占有是否受到政治权力关系的限制和修正，而并非单纯取决于市场机制。 不得不承认，处于全球化潮流之中的中国社会之阶级结构也处于一种从简单明了到复杂多样和模糊性的变革之中。各阶层之间也不再是尖锐的对立与斗争状况。普遍利益不仅成为各阶层要求政府决策合理性的判断依据，也成为政府检验自己行为合法性的新标准。阶层结构的破碎和阶级妥协也正是当前政府法律顾问制度建设的重要社会背景。
　　2.地方立法权的范围扩大：2015年3月15日第十二届人民代表大会第三次会议通过了《关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》。在本法第72条中扩大了拥有地方立法权的行政区。范围也从22个省、5个自治区、4个直辖市、22个省会、5个自治区首府、18个较大的市、4个经济特区城市扩大到全国的284个设区的市 。地方立法权扩张之举是一把“双刃剑”。赋予地方立法权之出发点在于满足不同地方区域的经济社会发展需求，使政府决策能够因地制宜，提高政府服务转型的主动性和积极性，但是如何避免地方政府的部门化和地方保护主义，提高决策的合法性、合理性及科学性也是必须要思考的问题。其实质是国家规范层面的立法权从高级别立法等级向低层次的立法等级转移。同时在《立法法》第53条第二款也强调了公众的参与。在这样的大背景下，政府法律顾问制度的建设就是迫切需要的。必须对政府的决策合理性进行合法化的检验，才能够实现党和国家所意图达到的建设目标。
　　3.政府决策缺乏合理性导致社会秩序受到威胁：国家必须对影响合法化形成之要素的变革保持足够的敏感度。因为国家时时刻刻面临着由于形成要素的变革导致的合法化危机。如果国家对这种危机的控制失败了，就意味着它落后于自身所提出的一整套的决策，这种失败的后果就是合法性的消失。而对行政合理性的需求与行政决策的失位之间的矛盾就会产生。
　　在我国，零散的次要冲突时时刻刻都在发生，这些冲突不再是以大规模的群体事件为表征，但却是直接对政府决策合法性的直接质疑。以群众信访制度为例，童之伟教授认为：从功能和结构上等要素着眼可以将我国宪法框架下政治法律制度相对区分为核心政制和辅助政制两部分。根据国家制定的法律规范，他将信访制度定位于辅助政制部分。应当说在新政权建立初期，信访制度的建立有其确定的历史意义。但是社会的发展变迁已经使这种制度的各种弊端凸显出来。更重要的是人们应当清楚的认识到信访制度并不是推进正义实现的常规途径。而常规途径是完善法治建设，辅助政制则是“锦上添花”之举。 当前信访问题数量或人次高居不下，乃是信访制度的自身运行机制出现问题。它营造了一种假象——信访人员通过信访途径能够解决纠纷。从侧面反映出来的问题则是信访人员对于政府等公权力机关通过常规途径解决纠纷能力的质疑。这是政府丧失公众忠诚的表现形式。零散的冲突带来了政府决策合法性的危机。而政府在解决这种危机所采取的策略没有能够满足公众合法性的需求。这值得公权机关进一步深思如何保障决策的合理性。
　　（四）社会文化系统
　　哈贝马斯认为，经济危机和政治危机只有通过社会文化系统才能爆发，正是后者起着社会整合的作用，它为政治系统的运行提供必要的动力，并为教育和职业系统提供动力。因此正是由于文化领域的作用，合法化问题才隐遁起来。 因此国家不能够简单地接管文化系统，国家计划领域的膨胀实际上使得文化的自主性成为了问题。“意义”是一种稀有资源，而现在变得更加稀有。 人为的“意义”最终是不成功的、不可能的和自我耗竭的。文化传统是不可操纵的，“意义”必须依赖于传统的自发性和自然性。文化的利用采取的是自我破坏的策略，这种自我破坏主要是连续性的自我破坏—传统的连续性是其合法化的力量所必需的。所以制度和程序的建构是为了引发普遍“意义”的动机，散播大众的忠诚。 因为人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。
　　然而国家行为肆意对社会文化系统的干预带来了“意义”资源的耗竭与短缺。极大的影响了社会文化系统的自生能力，泛起的利己主义和过度消费的享乐文化严重危及到大众的忠诚产生机制。而如何保持文化系统的自我重生以满足人们的连续性诉求，避免合法化的危机则是政府法律顾问制度构建的又一个背景因素。

　　四、结语

　　政府法律顾问制度的建设在中国已经“全面铺开”，上至中央政府的层面，下到乡镇政府都在宣传和建设政府法律顾问制度。但是在进行实践层面的建设之时，必须首先深入了解政府法律顾问制度建设的社会背景，只有对其精准定位之后，才能够建设切合各地方实际的制度。其次，用哈贝马斯的“合法化”理论作指导以求更深层次的认识政府法律顾问制度，才能为完善此制度提供更高水平的理论支持。

本文编号：63509