浅析公共秩序制度的是与非

发布时间：2016-06-30 07:53

　　论文摘要 公共秩序制度是目前国际上运用相对广泛的一种制度，它主要是一国在依据法律冲突时为保护本国利益而排除某一外国法的一种保留制度。这种制度在协调国家间的法律冲突时发挥着不可磨灭的作用，但同时也存在着一定的问题。对于这一国际私法上的保留制度，有人称其犹如一匹脱缰的野马，而本文认为它也可能是一根捆住一匹野马的缰绳。其实这两种观点在不同的场合都有其正确性，而就普通情况而言，那还是要看如何处理这一问题适用时的“度”的问题。

　　论文关键词 法律冲突 司法裁量 适度原则 国家利益

　　一、 公共秩序制度存在的必要性

　　因为公共秩序制度存在与国际私法当中，因此我们首先应当了解国际私法的定义：国际私法主要是调整涉外民事法律关系的一个部门，主要是在世界各国民法和商法相互冲突的前提下，调整不同国家之间法律冲突，将冲突规范作为最基本的法律规范，用以解决和消除各国间法律冲突以及民事诉讼与仲裁程序等规范在内的一个相对独立的法律部门。从中，我们不难看出，国际私法主要通过两种方式来调整国际间的民事关系，一是通过规定冲突规范，二是制定统一实体规范。然而在这运用这两个规范的过程中，由于各国经济的发展速度与文化差异不同，导致了各国在相当一些法律上存在不同的观念和不同的态度，有的会认为一些法律是理所当然的，有的却被认为是无法容忍的。而一些国际较为普及通用的统一规范，也会因上述原因而无法使其每个条款在各国通用。
　　公共秩序保留制度在国际私法上普遍适用，这是由于世界各国在社会生活及法律上存在着不同的差异，而公共秩序保留的三大原则保证了国际私法的正常有序地运行，因此，通过公共秩序，各国可针对特殊情况，运用这一制度以直接限制和间接限制两个立法手段，对国际私法起到防范、否定的作用，从而来体现这件国家的重大利益、基本政策、道德与法律的基本观念和基本原则，也防止在国际私法领域出现以片概全，而不考虑矛盾特殊性的规范制度。这应该就是公共秩序制度存在的最主要原因。
　　另外，有些学者认为公共秩序保留制度不仅具有消极地抵制外国之有害于内国公序良俗和国家利益的法律在内国适用之功能，还有其积极地促进先进之价值观念传播，推动人类文明进步的作用。 一些国家在婚姻自由及《婚姻法》的要求上有所不同，比如某些国家不允许不同宗教的人结婚，如果一对恋人真心相爱，其中一人的国家却没有这样的婚姻要求，则双方则可以在允许的那个国家结婚，这样不仅圆满了真心相爱的一对男女，更能改变一些落后国家的思想，因此公序保留制度在潜移默化中影响了一些国家人民的思想发展。

　　二、 公共秩序制度存在的问题

　　公共秩序固然有前面所提到的存在的理由，但也正因这一制度的存在也同样引发了一系列的问题，若处理不当甚至有适得其反的危险。
　　公共秩序制度主要是由各国的国际私法根据自己国家的法律要求进行相应的调整，由于在施行过程中很少确定具体的衡量标准，只是原则性地改变一些适用的条件，因此公共秩序制度也存在着一些相应的问题，这在一定程度上给当地的一些法官留下了相对可以操作的空间。那什么是“公共秩序”呢？“公共秩序”实际上是相对变化的具有弹性的一个概念，“事实上公共秩序制度与各国的政治制度、社会结构和历史文化传统紧密结合，又是一国用来对在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大利益或根本利益予以维护的工具，所以很难有一个统一的，永恒不变的标准。” 故到目前为止，还没有人对这些标准做一个相应的界定，由此推断，各国法律也不可能对公共秩序制度具有明确的界定了。
　　而从法理上看，若法律失去了明确性，一方面无疑给普通人带来了法的不可预测性，而另一方面在司法上，由于没有统一的界定标准，这样法官们在判定案件时就可以轻松地使用、滥用。另外由于公共秩序制度一般都是关于本国政治经济等方面与它国有冲突，所以法官在裁量时本就该是个该回避的对象，，因为他所裁量的对象事关他多在国的利益，因而在裁量时他们就堂而皇之地结合内国法的习惯而裁定，这似乎也成了各国持续实行此制度的主要原因之一。而从实践中此类情况的结果看，在适用公共秩序后也的确多侧重于保护本国利益。
　　据资料统计，在2002年中国法院受理的36件涉外民商纠纷案中，只有两件是适用于其他国家，其他都是适用于中国法，其中6件对为何适用中国法未做任何说明。这就有力地说明了这项制度在实施时没有根据一些合理的法律规定的要求去执行，由此可以看出，公序制度运用不当也会危害法律的权威性和适用性。从更深的层面讲，如此的司法已完全丧失了法所追求的公正、平等等理念，而成了趋利避害的工具！ 如此恶性循环下去，任何一个法官只要有机会碰上“适用公共秩序”就一定想方设法作出对本国有利的判决。
　　因而，公共秩序保留的滥用会影响国家私法在协调各国在一些法律冲突中的重大作用，也会阻碍国家民商事之间的和平稳定发展，真可谓：一粒老鼠屎坏了一锅粥。

　　三、 运用适度原则对公共秩序进行取长补短

　　任何事物都存在其双面性，公共秩序更是个典型：一方面，它使大多数国家防范了来自冲突规范的危险，起到了安全阀的作用；而另一方面，它有极容易被滥用，从而影响整个国际私法体系的稳定和发展。故，对于讨论如果去改变这一制度的弊端，用缰绳去捆住这匹即将脱缰的野马才是我们应该讨论的重点。在解决这一问题上也早有学者提出了许多具有启发意义，建设性的方法。
　　1. 随着国际社会民商事的交流日益频繁，各国科技及经济也在不断地发展，这使主权者的国际社会观念也发生了相应的变化，国际私法根据公平的原则逐渐从“主权优位”转向追求“平位协调”。“平位协调”主要是立足平等的角度，对各主权国都采取相对平等的法律环境来解决一些国际民商事法律冲突的问题，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调。 国际私法可以在“平位协调”的基础上缓和各国间的一些矛盾冲突，同时推动各国法律的一致性和趋同化发展。
　　2.也有学者提出了关于国际社会社会本位的观念，即在国际社会中，一些个人甚至国家在行使权利时在考虑自己的利益的同时，还必须要考虑到国际社会整体的利益。在某些问题上，个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更应让与国际社会本位 对于任何改进公共秩序制度，在学界也形成了许多普遍认同的观点：如在一定程度上保留公共秩序保留的基本原则，把国际私法上的公共秩序保留制度作为一种辅助制度，它应该作为一种“例外”的情形，在施行中应发挥其灵活性辅助国家法律的发展；另外对于对法官在滥用及一些个人因素的问题而导致的不良影响采取相应的惩罚标准；对于公共秩序的适用范围进行一定的界定和明确等等。
　　而在笔者看来，其实法官对于公共秩序的滥用虽在个案上可以使内国获利，但是从长远上看，也并非一直对自己有利。因为这次你打着公共秩序的旗号把本应属于别人的利益占为了己有，但按此逻辑，那么当下次该国在上次被判不利的它国碰到类似情况时，它国同样会以公共秩序的口号，甚至用报复性的手段对该国加以判决，如此的恶心循环会使国际私法的作用荡然无存，而使我们又回到原始社会。
　　因此，就算从国家利益的角度考虑，我们还是应该在碰到类似案例时秉公处理，而觉不能因为案子有一点牵涉到国家安全，利益或道德风俗就动用公共秩序。在笔者看来，除非碰到事关国家整体安全，利益的情况，否者例如婚姻家庭，小民事纠纷的案子根本没有必要去适用公共秩序，因为像这样的事情根本就牵涉不进一个国家民族的根本利益。而在适用公共秩序时采用结果说（即应满足两个条件。其一，该外国法律或国际惯例本身的内容违背法院地国的公共秩序。其二，该外国法律或国际惯例的使用结果会违背法院地国的公共秩序）也有利于限制这一使用。从而使之达到一个平衡的状态。
　　另一方面，随着社会的发展的，各国在政治，经济，文化，风俗的差距会越来越小，从而会促使各国法律趋同化的发展，而当各国法律发展到一定程度的同一后，那么它们内之间的冲突也自然越来越少，这也可以在客观上起到限制公共秩序使用的目的。
　　因此，综上，公共秩序存在着两个极端：若使用的过度则使法律的作用无从体现，每个个体都只为自己的眼前利益考虑，从而使国际私法失去了应有的秩序。而若缺少公共秩序，又会使在普遍规范的指导下无法结合具体特点进行适用，同样会使许多个体的利益无法得到应有的保护。所以，最好的方法还是采取适度的原则，即将一个事物的发展控制在量变的范围内，从而达到一种利益的平衡。
　　而关键是如何来达到这种平衡呢？笔者认为，首先还是应该明确关于公共秩序的含义，对于这一含义的确定不应再由各国按实际情况规定，而是应有国际组织制定统一的规范，并使个缔约国接受，当然在指定的过程中应尽量考虑到各国的实际情况，尽量穷尽一切的可能，虽立法始终有滞后性，但对于将来可能出现的新的类似于公共秩序的情况可先交国际组织协商，或交国际仲裁机构或法院进行判断。这样就可以避免法官在审判公共秩序时的利益倾向性，从而真正做到从公平公正出发。当然这一做出裁定或审判的机关绝非是上诉机关，而只是在穷尽统一规范后仍不能确定是否为公共秩序而再加以确定的机关。
　　总之，尽管各国立法与司法实践对公共保留秩序都存在着不同的理解和建议但对于这项制度是仁者见仁，智者见智，各国都在一定条件下将公共秩序保留制度作为保护本国利益的有效方法，有时甚至利用其模糊概念等来排除外国法。因此，我们应运用辩证的方法去分析国际冲突，根据国情及相应法律法规合理地运用此制度，同时要理论联系实际，对该制度不断加以发展与完善，使之能够更好地为国际私法服务。

本文编号：63728