简论售后包租的法律风险分析及防范

发布时间：2016-07-15 09:00

　　论文摘要 售后包租是近年来兴起的一种房地产营销模式，由于其具有较高的法律风险，由此引发的法律纠纷不占少数。然而，在此类交易中，普通购房者往往处于弱势地位，其合法权益未能受到很好的保护，就此，本文对售后包租可能涉及的几种法律风险进行分析，并提出了防范这类风险的建议措施和法律上可能的救济手段。

　　论文关键词 售后包租 法律风险 防范 救济措施

　　一、 什么是售后包租

　　根据建设部2001年出台的《商品房销售管理办法》第十一条，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”同时，根据该《办法》第四十五条规定，“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”
　　据此，售后包租是房地产开发企业为了促进销售，在建造的外销商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定期限内以由该房地产开发商承租或者代为出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分房价款或偿付一定租金回报的行为。
　　那么，什么是变相的售后包租呢？《商品房销售管理办法》出台后，明令禁止开发商以售后包租的手段销售房屋，该《办法》中，对于“售后包租”的界定也比较清晰。与此相比较，该《办法》中对于“变相售后包租”的定义却较为模糊。但根据学理上的通说和大量的司法判例，，可以得出，变相售后包租指的是开发商采用自己名义与购房者签订房屋买卖合同，而另外通过直接或间接控制的第三方公司与购房者签订《委托经营合同》、《房屋租赁合同》或其他合同，以包租期间的租金冲抵部分房价款或偿付一定租金回报的行为。
　　笔者认为，售后包租与变相售后包租本质上并无差别，只是在签订合同的主体上，售后包租是房地产开发商直接与购房者签订《委托经营管理合同》、《房屋租赁合同》或其他合同，而变相售后包租中，是由房地产开发商引入自己实际控制的第三方公司代替房地产开放商自身，与购房者签订上述合同。

　　二、 售后包租的法律风险

　　（一） 开发商资金链断裂的风险
　　房地产开发商往往出于在短时间回笼资金的需要而推出售后包租的商品房销售模式，这就意味着此类开发商可能涉及多处商业地产的开发。开发商需要通过售后包租变相融资，将资金挪用到其他项目的开发上。然而，一旦其他项目的某个环节出了差错，就容易导致资金链断裂。同时，由于房地产行业自身的特点：需要大量的资金投入且形势变化多端，一旦开发商自身资金不足，其所承诺的高额回报及回报年限将成为镜花水月。
　　（二） 经营不善导致购房者期待落空的风险
　　项目建成后，由于经营不善，开发商或经营管理公司无法如约支付返利，将导致购房者预期利益落空。开发商在与购房者签订房屋买卖合同时，往往把所销售的商铺描绘的非常完美，如地理位置优越、由统一物业高效管理等等。然而值得注意的是，开发商采取售后包租的房地产销售模式的主要目的在于短期快速回笼资金，而不在于与购房者长期合作经营。因此，在房屋销售完毕后，开发商往往会将资金用于其他项目的建设中去，而不愿就后续的经营管理投入时间和精力，也无心为已建成的商铺进行招商和管理，使得其无法兑现在签订房屋买卖合同时所承诺的良好商业环境。由此引发的便是商铺经营不善，利润微薄，购房者的高回报预期将落空。
　　（三） 购房者无处追偿的风险
　　《商品房销售管理办法》虽然明令禁止开发商以售后包租的方式销售商品房，但对于变相售后包租的概念缺乏明确的定义，于是在实践中，开发商大多采取引入自己直接或间接控制的第三方经营管理公司的方式进行变相的售后包租。此种做法，给房地产开发商带来的好处显而易见，一是能够很快地将房屋销售出去，让资金快速回笼，获得收益；二是即使在后续的委托经营中出现问题，在实践中，法院往往认为两家公司均为独立法人，签订的合同也为独立合同，即使存在关联关系，也应当各自承担责任。因此，由于开发商与第三方公司在法律上看似独立的地位，房地产开发商本身不用承担任何责任。这样，开发商等于在自己和购房者之间砌起了一道法律“防火墙”。而对于其直接或间接控制的第三方经营管理公司而言，这类公司大多为注册资本数额不高的傀儡公司，其一旦资不抵债即可宣告破产，购房者的损失便无处追偿。这也正是变相售后包租虽然也被纳入了《商品房销售管理办法》所禁止的范围内，其仍在商铺买卖交易市场中大行其道、屡试不爽的原因。
　　（四） 购房者无法取得房产证的风险
　　首先，由于开发商所销售的商品房多为未建成的房产，所涉房产的位置、大小均不确定，这为购房者取得确权的房产证设置了一定的阻碍；其次，在现实的诸多案例中，许多开发商为了吸引更多的购房者，将商业地产分割成若干小面积的单元，以相对较低的价格逐个出售。在极端的案例中，甚至出现了面积仅为几平米的“蚁铺”，使得各个商铺的可利用面积极低。此种小型商铺界限不清，开发商只能取得整个商业地产的大产权证，而购房者往往难以取得独立的小产权证，从而引起的法律纠纷数不胜数。

　　三、 售后包租的法律风险防范及应对措施

　　（一） 广泛收集信息，仔细鉴别开发商的“真面目”
　　在签订售后包租性质的购房合同之前，投资者应当多渠道搜集相关信息用以判断开发商的真实“身份”。例如，投资者可进入全国企业信用信息公示系统，查询该开发商注册的基本信息。通过对该网站的检索，可以了解到的信息有：该公司的法定代表人、经营范围、注册资本等等。有了这些信息，购房者便可以对该开发商的资质有初步的了解。同时，在变相的售后包租中，开发商往往引入由其控制的第三方经营管理公司与购房者签订相关租赁或经营管理合同，购房者也能通过同时检索该开发商与第三方经营管理公司的注册信息，观察两家公司的法定代表人、股东是否存在交叉，两家公司的住所是否一致或相近等等，来初步判断这两家公司之间是否存在着千丝万缕的联系。
　　此外，购房者不能被开发商在商品房销售现场大肆宣传的广告所迷惑，要时刻保持清醒的头脑，多渠道搜集信息以确认开发商资信状况，以及仔细判断投资年回报率、回报年限是否超过正常值，开发商对外销售的房产面积大小是多少等等，避免草率地签订合同。
　　（二） 确立正确的诉讼思路
　　当购房者与开发商因售后包租合同发生纠纷时，购房者应当确立正确的诉讼思路，从而最大限度地维护自身的利益。在现实生活中，许多购房者主张合同无效未受到法院的认可。原因是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。而《商品房销售管理办法》的法律地位仅为部门规章，尚未达到法律或行政法规的地位，因此不足以作为法院认定合同无效的依据，只能要求建设部或是工商管理部门进行行政处罚。同时，由于开发商与购房者通常是在自愿的基础之上签订合同，合同中对于各自的权利义务关系也有相对清晰的描述，因此法院往往认定购房者的意思表示真实有效，对其提出的诉讼请求不予支持。
　　笔者认为，为了有效维护购房者的权利，应当从以下几个方面着手：
　　首先，当开发商一方存在违约行为，如到期未办理产权证、未如期支付租金等行为时，购房者可主张违约之诉，要求开发商承担违约责任或解除合同。如在许多案例中，开发商或其控制的第三方经营管理公司只如约支付了前几个月的租金，却以公司频临破产为借口拒绝支付剩余租金，此时，购房者可依照租赁合同或委托经营管理合同要求开发商承担违约责任。然而，值得注意的是，即使法院作出有利于购房者的判决，很可能由于经营管理公司的宣告破产，丧失赔偿能力而无法追回损失，因此判决执行的程度是有限的。
　　其次，当购房者意识到售后包租的巨大风险后幡然醒悟，且发现自己签订合同的相对方很可能存在破产甚至卷款逃跑的情况，而开发商一方又尚未出现违约情形时，购房者可依据法定解除权，主张以该合同性质不能实现合同目的，从而请求解除合同。例如，购房者可主张开发商只是表面上移转了房屋的所有权，却仍然直接或者间接地保持着房屋的使用权和收益权，导致购房者无法实际控制房屋，因此无法实现合同订立的目的等等。
　　最后，购房者还可以以合同显示公平，主张撤销合同。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十二条， 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。在售后包租合同中，开发商在合同的签订过程中占据明显的优势地位。开发商拥有丰富的行业经验，熟知房地产行业的相关法律法规以及部门规章，并且深知此类交易存在的巨大风险。而购房者对房地产行业及其相关规定没有超过正常限度的了解，同时缺乏交易经验，在订立合同时极易作出轻率的行为。同时，在变相的售后包租中，由于第三方经营管理公司多为一人独资或是注册资本极为有限的傀儡公司，一旦经营不利，第三方公司只需宣告破产便可逃避赔偿。加之，在售后包租模式的房屋买卖中，购房者往往出于对高回报的信赖而以远高于该房产市场价的价格购买该房产，一旦承诺无法兑现，将使得购房者遭受巨大损失。至此，开发商与普通购房者之间的风险承担严重失衡。

　　四、 售后包租现象背后的法律思考

　　笔者认为，就目前而言，由于国家关于售后包租的立法尚未完善，因此售后包租背后的法律风险自不待言。在现实的诸多案例中，开发商在与购房者签订售后包租性质的购房合同时，往往都不会向购房者提及其中所蕴含的风险。恰恰相反，为了尽快回笼资金，推销房产，他们往往大肆宣扬售后包租能够带来的丰厚利润，把售后包租描绘成稳赚不赔的神话。此时，由于开发商与投资者之间存在着严重的信息不对称，缺乏警惕意识和法律知识的投资者就容易被高额的利润所诱惑，跌入开发商的“陷阱”，成为售后包租风险的单方承担者。因此，投资者在面对售后包租这种营销手段时，应当多了解相关信息和法律规定，多加防范，慎重作出决策。
　　2001年4月4日，《商品房销售管理办法》以建设部令第88号文件的形式发布，其出台的背景是由于房地产市场管理制度的不够完善，导致消费者投诉比例不断上升。然而，该《办法》虽然填补了我国对于售后包租规定的法律空白，但其实施至今，发挥的作用却不尽如人意。首先，该《办法》为部门规章，尚未上升到足以确立合同无效的法律地位；其次，《办法》中也尚未明确“变相售后包租”概念和特征，使不良开发商有机可趁；再次，国家目前对于售后包租仅作行政处罚，力度太轻，使得许多开发商不惜铤而走险。笔者认为，国家应当尽快加强、完善售后包租的相关立法工作，明确对待售后包租的法律态度，从而切实地保护购房者的利益，引导投资者进行正确的投资。

本文编号：71483