试论婚姻家庭案件适用自由心证研究

发布时间：2016-08-04 07:55

　　论文摘要 在认定案件事实时，我国诉讼理论与司法实践对于是否采用自由心证，历来存在“肯定说”与“否定说”之争。从理论层面分析，自由心证具有更能发挥法官的主观能动性以及更科学的优势。从实务层面分析，婚姻家庭案件是一类比较特殊的案件，具有证据不易取得、事实难以查清以及是与非难下结论的特点，适用自由心证则可以很好的解决该类实务难题。最后，本文从宏观与微观层面探讨自由心证的适用路径。

　　论文关键词 婚姻家庭案件 自由心证 证据裁判原则

　　近几年，笔者根据吉安市法院的收结案统计发现，婚姻家庭案件中最常见的为离婚纠纷。由于离婚纠纷涉及到对夫妻双方感情是否完全破裂这一基础事实的认定，而该认定需要法官运用自己的良心、理性以及生活经验等进行自由判断，以形成内心确信。这些问题的解决离不开经验法则、习俗、理性以及良知的运用。特别是当案件证据不足、真伪不明时，如何有效的查明该类案件的事实成为摆在法官面前的一个难题。

　　一、婚姻家庭案件应适用自由心证的理论依据

　　（一）当前事实认定中存在的缺陷
　　对于案件事实的认定，有不少学者认为应适用证据裁判原则。证据裁判原则，是指对案件事实的认定必须以证据为依据；没有证据支持的，不予认定该事实。证据裁判原则适用到具体案件审理时要求：对于当事人提出的主张，若未提供相应的证据，则不予支持；或者对于某项事实之认定需要一方当事人提供证据的，若其未提供，则作出对其不利的推定。以证据裁判原则作出的判决，将败诉的原因归因于未提供相应的证据，可能更易被当事人所接受，但只以证据裁判原则认定案件事实则存在明显的缺陷。
　　首先，证据裁判原则讲求证据的重要性，会使法官过分依赖于证据，而忽视了对案件事实真相的查明，无形中降低了法官认定事实的要求；容易形成唯证据是举的错误观念。实践中，甚至有部分法官简单、机械的适用证据裁判原则，以至于陷入法定证据原则的泥潭而不能自拔；导致出现错案或假案，使判决结果偏离了公正的要求。对于法定证据原则，有学者指出：“根据这一原则，法官判断证据，实际只是计算一下证据的数量及其证明力的百分比，只要已有的证据符合了法律的要求，就可以据以下判，至于判决与案件的事实真相是否相符，法官可在所不问。” 法定证据原则曾盛行过，后因其不科学而被摒弃。其次，在片面强调证据之作用的法治环境下，势必会造成当事人蓄意“制造”证据或骗取“证据”。比如，离婚案件中夫或妻一方为了逃避共同财产分割而通过虚假诉讼转移财产，或夫妻双方为了逃避债务而假离婚。最后，证据裁判原则要求判决要有充分的证据，而现实中有不少案件是证据不足的，还有些案件是事实难以查清的；在此情形下，适用证据裁判原则难以发挥有效的作用。
　　（二）适用自由心证认定案件事实的优势
　　自由心证一词，最早由日本法学家从法语的“intime conviction”翻译过来。对于自由心证的涵义，日本学者兼子一、竹下守夫在其《民事诉讼法》一书中表述为：“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体确信的原则。” 笔者认为，该表述表明自由心证源于法官内心形成的确信，并将这种内心确信作为原则指引案件审理中的证据判断与事实认定，故自由心证通常又称为自由心证原则。自由心证原则无论是在英美法系还是大陆法系都是得到普遍适用的，在国外普遍称为自由心证主义，自由心证是一种常人认知模式，它是指不预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑和自己的理性良知判断证据和认定事实。
　　自由心证是在否定法定证据原则基础上提出来的，自由心证强调的是法官根据自己的内心确信去认定证据与事实，因而所作出的裁判可能更接近于客观事实；而证据裁判原则侧重于法官对案件事实的认定必须要有证据，因而所作出的裁判可能更接近于法律事实。相较于证据裁判原则，自由心证具有以下优势：
　　1.自由心证更能发挥法官的主观能动性：案件事实认定最终依赖于法官，而不是法律或“机器”。自由心证允许法官自由判断，充分尊重法官的主观认知；从而使法官在断案时受到的束缚相对较少，因而法官能更好的发挥其主观能动性，自由判断。正如毕玉谦所说：“自由心证最有利于充分发挥法官的主观能动性，如先后两次大量吸收、移植两大法系法律制度的日本，其证据法理论就宣称，之所以要实行自由心证原则，乃是因为人们相信，让证据自由地作用于法官的理性是法官取得正确判断的最佳途径，较法定证据原则下从法律上对证明力设定限制的做法，更有利于发现实体真实。”
　　2.自由心证更科学：自由心证说到底就是法官内心对案件事实的一种认知过程，在哲学层面讲就是主观对客观的反映，并对客观具有能动作用。法官对案件事实的认定本就是一种主观认知活动，不管认不认可，它都客观存在，自由心证乃自在之物；故，适用自由心证认定案件事实符合人类认知活动的客观规律，是追求科学的表现。有学者指出：自由心证证据制度主张法官凭借自己的理性经验和良心对证据进行自由的审查判断，这有利于法官摆脱法律制度规定的束缚，发挥自身所具有的主观能动性和积极性，使法官有可能从案件的具体的和实际的情况出发，运用证据查明案件真实情况，使之在认定案情方面更具客观性，更接近于案件的真实，这在很大程度上体现了人类认识诉讼客观规律的科学性和合理性。 自由心证制度因具有平衡调动裁判者认识能动性、促进案件事实发现和抑制裁判者的随意性、实现裁判结果的正当性的作用，被誉为目前为止最好的证据制度，并为大多数现代国家所认可。

　　二、婚姻家庭案件适用自由心证的实践依据

　　首先，婚姻家庭案件的证据不易取得。修订后的《婚姻法》第46条规定了过错损害赔偿，因其对于保护无过错方合法权益有着重大意义，当时受到社会各界的普遍好评。但在实践中，法院对于当事人提出过错损害赔偿而予以支持的，寥寥无几。究其原因，在于过错损害赔偿难以取证。根据笔者所在J市法院近年来离婚案件的收结案统计情况，在200多件离婚案件中，判决支持过错损害赔偿的不到3件，有的年份1件也没有。现实中，有配偶者与他人同居的情况屡见不鲜，社会上也见怪不怪了，而且夫妻双方离婚往往是因第三者插足所致，但因其涉及到当事人的私密，无过错方很难在这方面举出确实充分的证据。

　　其次，婚姻家庭案件处理的主要是民间的家务事，而家务事之“是”与“非”的评判标准很难把握；俗话说：“清官难断家务事”，法官要想完全查明案件事实，谈何容易。而且，婚姻家庭案件与感情、伦理及道德等非理性因素结合最为紧密，具有鲜明的人身性、道德性及伦理性等特点。若审理此类案件时不考虑这些因素，机械地适用证据裁判原则，很可能造成严重后果，影响社会和谐稳定。
　　例：对于是否判决离婚，最重要的依据是判断夫妻感情是否破裂，在理论上有“感情说”与“理由说”之争。然而，夫妻感情问题，只有夫妻自己最清楚，外人、法官均难以知晓；也只有自己感受最真，法官无法切身体会；而且对于要不要离婚，也只有夫妻自己最有发言权，法官不宜做过多干预；因此，不论何种学说，对于是否准予离婚，其不大可能、也不宜给出一个具体的标准来指导办案时适用。实践中，不少法官寄望于有《婚姻法》第32条规定的法定情形出现，以使其判决更具说服力；但这种司法倾向势必会造成想离的离不了或者被延误，案件的处理就有可能偏离司法正义之要求；故，，与其在判决时思前想后、畏首畏尾；不如大胆的适用自由心证，把对感情是否破裂之内心认定过程充分、详实的展现出来。
　　综上，正是由于婚姻家庭案件具有证据不易取得、事实难以查清、是与非难下结论的特点，证据裁判原则在该类案件处理中所能发挥的作用非常有限，而运用自由心证处理该类案件则有明显优势。在国外，如日本就婚姻家庭纠纷设立了专门的家事法院，充分说明该类案件的特殊性以及自由心证在处理该类案件中的重要作用。

　　三、自由心证在婚姻家庭案件中的适用路径

　　（一）从宏观层面思考，适用自由心证需考虑的内外因素
　　1.从外因的角度看，适用自由心证需具备的外部条件：笔者认为，第一，要在立法上明确规定自由心证原则，至少要在婚姻法中将其作为原则予以确立。第二，建立健全与自由心证相关的配套机制，比如完善公开审判与合议制、变革辩论原则等。第三，进一步提升法官的素质，加强法官的业务培训，改革法官准入制度。第四，完善裁判理由制度，实行心证公开、采取裁判文书上网、公布指导性案例等措施。第五，改革法院系统内部的奖惩考核机制以及错案追究机制等，并树立正确的审判理念。第六，要切实保障审判独立、法官独立，为法官适用自由心证营造一个良好的法治环境。
　　2.从内因的角度看，自由心证在适用时应受的内在规制：自由心证经历了产生、发展与完善三个阶段，在自由心证刚产生时，其走向了与法定证据制度完全相反的另一个极端，法官拥有“超自由”的判断权，导致案件裁判随意性大，容易造成司法不公。后来，在其发展与完善阶段，都对自由心证的适用设定了一定的限制。现在的问题是，该限制到底怎样才算合理，即“度”的把握问题。“自由心证主义并不放纵法官的恣意妄为与翻云覆雨，它要求法官：一要公平，无论那一方提交的，对那一方有利的证据，法官都应给予相同的注意而不能有任何偏私和成见；二要理智，法官应具有一定的判断能力和经验，其认定应符合逻辑和常识。法官在判决时，应具有阐明每一证据与案件事实的逻辑关系，其判断应符合通常的事理、情理和法理，使一般具有正常智力的人都能认可其认定。”
　　（二）从微观层面分析，自由心证在具体案件审理时的运用
　　笔者认为，根据案件类型的不同，制定断案所需要的不同心证程度，将适用自由心证的“度”把握妥当，会使法院的判决更加趋于合理公正；为此，笔者拟将婚姻家庭中的案件分成不同的类型进行探讨。
　　首先，对于仅适用证据裁判原则就能解决的情形，比如证据确实充分的；直接适用证据裁判原则。其次，对于需运用经验、逻辑类情形，比如对夫妻双方感情是否破裂的认定，直接适用自由心证。再次，对于需依风俗习惯类情形，应兼采自由心证与证据裁判原则，将两者相结合，发挥各自的优势。最后，对于其他情形，如真伪不明、事实不清的，应以自由心证为主，证据裁判原则为辅。

本文编号：83113