ICSID管辖权探究

第一章   问题的提出

一、“中国平安诉比利时政府投资仲裁案”案情简介
中国平安保险（集团）股份有限公司是中国一家以保险业务为主，辅之以信托、证券、银行、资产管理等业务的综合性金融服务公司。富通集团是国际保险公司，其业务范围和中国平安极其相似。 2007 年，富通的股价创出了历史新高，自此之后，由于次级债问题的影响，股价连续下滑，中国平安认为到了收购富通的最佳时机。为了达到构建海外投融资平台的目的，中国平安于 2007 年和 2008 年先后购入富通集团 9501 万股和 1799万股股份，共投入人民币超过 238 亿元。然而，中国平安入股富通不到一年，金融次贷危机席卷全球。富通的股价一路下跌，导致平安集团在富通集团的投资大大缩水。中国平安亏损惨重，共计人民币大约 226 亿元。 金融危机爆发后，比利时政府为了挽救富通集团先后采取了一系列救济措施，具体来说有增资、收购股权、重组、拆解出售股权。由于比利时政府拆解出售富通银行股权没有得到股东大会的批准，引起了股东的强烈不满并提起诉讼。为了平息股东的不满情绪，比利时政府建立了一个基金作为对富通集团股东们的补偿，但是这一补偿计划的范围仅仅局限于欧盟国家的机构股东，而作为第一大股东的中国平安集团被排除在外。 中国平安原本希望与比利时政府通过协商、调解方式解决此事，但是历时四年都没有结果。2012 年 9 月，中国平安向国际投资争端解决中心递交了仲裁申请书，将比利时政府推向了被告席，指控比利时政府在 2008 年全球金融危机期间对富通集团干预行为不正当，要求比利时政府赔偿。中国平安提出了四项请求：一、比政府对申诉方的投资没有给予承诺的保护标准，违反了稳定、透明和可预期的投资环境的要求；二、比政府采取的两次干预措施不合理，征收了申诉方相当比例的投资；三、比政府没有赔偿申诉方的损失，且在干预过程中不当得利；四、比政府没有给予申诉方公正的待遇，并且歧视申诉方及其投资。比利时政府认为中心仲裁庭对此案没有管辖权，提出了五个管辖权异议理由：一、属时管辖权异议；二、属物管辖权异议；三、仲裁合意异议；四、不存在表面纠纷；五、司法礼让原则。经过中心的审理查明，仲裁庭支持了比利时政府主张的第一个也是起决定性作用的属时管辖权异议，理由主要有以下几点：一、条约解释原则。对条约进行解释时，应本着善意、结合条款上下文和符合条约目的和宗旨的原则，不能随意扩大条约内容的范围。二、不溯及既往原则。根据《维也纳公约》的规定，除非出现不同的意图，条约生效之前产生的行为对缔约方没有约束力。在本案中，中比签订的双边投资协定只适用于其生效之后产生的争端。仲裁庭于 2015年 4 月 30 日作出了最终的裁决，中国平安的仲裁请求因中心仲裁庭对此案缺乏管辖权而被驳回，双方应该平等承担中心和仲裁庭成员的费用，双方应该负担他们自己的法律成本，以此终结仲裁程序。 
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二、本案争议焦点：ICSID 对本案是否有管辖权
国际投资争端解决中心是根据《华盛顿公约》建立的投资纠纷解决机构，它是国际法上具有完全法律人格的仲裁机构，专门解决东道国和投资者之间因投资而引发的法律争端。[1] 管辖权是中心得以有效运作的前提，它决定了中心是否有权对相关投资争端进行调解或者仲裁。根据公约的规定，双方当事者向中心提交的国际投资争端必须符合三大条件，中心才有权加以管辖。具体而言，第一，关于争端双方的当事者，一方必须为《华盛顿公约》的缔约国，另一方必须为另一缔约国的国民；第二，争端双方的同意；第三，提交中心仲裁的争端必须是直接因投资而产生的法律争端。[2] 从上可以看出，ICSID 行使管辖权是受到条件的严格限制的，接下来将着重针对裁决书中提及的几个有争议的问题展开论述。 
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第二章  条约的有效性 

一、条约的时间效力
为了有效地促进和保护各国的海外利益，各国都倾向于签订条约以达成某些法律权利义务的共识。在国际投资领域，以缔约主体数目为划分标准，条约可以分为双边投资条约、多边投资条约、区域性投资条约和国际投资条约。以条约的外在表现形式为划分标准，条约可以分为协定、公约、议定书等。在国际投资实践中，双边投资条约主要有三种类型：投资保证协定、友好通商航海条约和促进与保护投资协定。本案中中国和比利时签订的《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定 》便属于第三类。 条约生效，是指条约开始对各缔约方产生约束力。关于条约的生效方式和日期，国际上没有强行性的规定，完全取决于缔约各方的意志。在国际惯例中，存在着以下三种方式。 1.自各方签字之日或者规定的签字之后多少天生效，如果各方没有在同一天签字，那么以最后一方签字的日期为条约生效的日期。在这种生效方式下，各方不需要批准或者交换批准书。以这种方式生效的条约多适用于国际经济贸易和技术文化等领域。 2.自各缔约方批准之日起生效。如果各方批准的日期相同，则以该日为条约生效之日。如果各方批准的时间不一样，则视最后一方的批准日期为条约生效日期。在这种情形下，各方不需要交换批准书。 3.自各方互换批准书之日起条约生效，这是一种比较正式的使条约生效的方式，主要适用于政治性强的边界条约。 
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二、条约的解释方法
条约解释是指对条约文本的真实含义予以澄清和说明的活动。条约内容以文字为载体，文字是条约内容的外在表现形式。由于文字具有无法消除的僵硬性和局限性，对条约的适度解释是仲裁实践的客观需要。在国际投资条约中，许多词语的定义相对模糊，给仲裁庭和缔约各方留下了广阔的解释空间。国际条约和国内法律都是人类行为规则，它们相互影响相互渗透，在某种程度上，国际条约的解释性质和国内法律的解释性质大体一致。关于法律解释的性质，历史上出现过多种观点，有的人认为法律解释是立法活动的继续，，是对立法意图的再研究。萨维尼从法理学的角度阐释了法律解释的性质，他认为法律解释应该站在立法者的角度，从静态的文字中挖掘出它鲜活的思想。 萨维尼曾经提出了法律解释的四种方法，一是文义解释方法，又叫语法解释方法；二是体系解释方法；三是历史解释方法；四是目的及宗旨解释方法。这些方法同样适用于国际条约的解释。国际条约由于客观情况的复杂性和动态性、法律文本语言的局限性等因素，对其进行适当的解释是必要的。《维也纳条约法公约》中对法律解释的方法进行了原则性的规定，即条约应该依照其用语结合上下文并参照条约的目的和宗旨所具有的通常意义进行善意解释。 
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第三章  国际投资仲裁中双方的同意....... 13 
一、同意的形式 ....... 13 
（一）缔约国的同意....... 13 
（二）另一缔约国国民的同意...... 14 
二、同意的范围 ....... 14   
三、国际投资争端仲裁前置程序的适用........ 16  
四、对本案的分析 .... 17 
第四章  投资争端适格的认定...... 20 
一、对投资的分析 ..... 20 
（一）国际投资条约中投资定义的类型..... 20 
（二）国际投资条约中投资定义的方式..... 21 
（三）国际投资仲裁对投资定义的发展..... 21 
二、国际投资争端存在的判断 ......... 23 
（一）时间上的判断....... 23 
（二）事由上的判断....... 23 
三、对本案的分析 ..... 24 
第五章  本案对中国政府及中国企业的启示........ 26 
一、对中国政府的启示 ........ 26 
（一）制定并完善相应法律法规.... 26 
（二）建立人才储备基地.......... 28 
（三）熟悉并掌握投资环境........ 28 
（四）完善海外投资保险制度...... 28 
二、对中国企业的启示 ........ 29 

第五章  本案对中国政府及中国企业的启示

一、对中国政府的启示
为了改善我国的投资环境，吸引更多的外资进入，促进我国经济的快速发展，近些年来，中国与外国签订的双边投资条约出现了过度自由化的趋势。虽然目前还未出现以中国为被申请人的仲裁案件，但是这并不是说以后没有出现的可能性。在保护投资者财产利益的同时，应注意对东道国主权权利的行使给予应有的保障。 为了在保护投资者财产利益与行使东道国主权权利之间寻求一种平衡，我国与外国签订新的双边投资条约或者修订已到期的双边投资条约时应注意以下几个问题： 第一，关于管辖权条款。中国与外国签订的双边投资条约对 ICSID 仲裁庭管辖权的接受方面经历了由完全不接受到部分接受再到完全接受的过程。这种过度自由化的缔约方式对中国的经济主权来说无疑是一种挑战。经济基础决定上层建筑，国家应该从经济安全、化解外资风险、加强国际合作等多方面维护我国的经济主权。在缔结双边投资条约时，我国应区分发展中国家和发达国家，采取不同的策略来应对。[19]具体来说，我国与发展中国家缔结双边投资条约时，可以沿用完全接受 ICSID 仲裁庭管辖的条款，为我国的海外投资提供法律上的保护；当我国与发达国家缔结双边投资条约时，应采用部分接受 ICSID 仲裁庭管辖的缔约传统，即仅将投资者与东道国之间的征收补偿额争端提交国际投资争端解决中心，其他争端由投资者和东道国协商决定是否提交中心仲裁。由于中国与外国签订的双边投资条约中都包含了最惠国待遇条款，而最惠国待遇条款具有扩展效应，国际投资仲裁实践中已经出现了将最惠国待遇条款扩展到适用于争端解决程序的若干案例，所以，中国与外国缔结新的双边投资条约时，应将争端解决程序明确排除在最惠国待遇条款的适用范围之外。只有这样，才能保障我国的经济主权不受威胁，当我国出现经济危机或者突发紧急状态时，不至于遭受外国投资者蜂拥似的起诉从而引发国际投资仲裁危机。 
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结  语 

本文围绕中国平安诉比利时政府投资仲裁案裁决中的相关异议部分展开，结合 ICSID 行使管辖权的三大要件，通过分析双方当事人和仲裁庭的意见，笔者支持仲裁庭的判决结果，ICSID 对本案没有管辖权。 本文参考了裁决书中的大部分内容，主要研究了仲裁庭支持的属时管辖异议理由，从条约的有效性、国际投资仲裁中双方的同意和适格投资争端的认定三个方面进行了分析，比较充分地论述了条约的效力、条约的解释方法、条约的适用、同意的形式和范围以及投资和争端的认定这些问题。当然，本文也存在着一些不足之处，仲裁实践案例引用数目不多，由于中心仲裁庭没有论述其他四个异议理由，笔者在文中也鲜有提及。 此案表明我国企业的维权意识较以往更为强烈，打破了我国的息讼传统，但是，此案也给我国各界人士敲响了警钟。作为守夜人，政府应积极转变职能，填补我国海外投资方面的法律空白，明晰各部门的职责，完善配套设施以及海外投资保险制度。作为推动我国法治社会不断健全的重要组成部分，法学界人士应以饱满的热情和昂扬的斗志，投身于我国海外投资法律的研究，将理论与实践相结合，助力政府促进法律的出台。作为促进我国经济增长的主要力量，企业应该与政府积极配合，培养专业化的法律团队，增强企业在海外的核心竞争力，降低企业的法律风险，从而保障获取较高的收益。在今后的海外投资和仲裁实践中，此案所反映出来的问题都值得各国引以为戒。
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参考文献(略)