昂格尔的批判主义法治观研究

一、昂格尔的生平、著作及时代背景

（一）昂格尔生平及著作

昂格尔出生在一个声名显赫的政治家庭当中，家人都曾是巴西政坛中的积极活跃者。母亲是一位诗人和记者，曾是巴西首份女性杂志创办者之一，舅舅是巴西社会党的创始人，外公曾任巴西外交部长，是巴西自由反对党——国家民主同盟的创始人。因此，昂格尔躬耕实践，多次参加巴西的社会活动，在巴西读完中学和大学后，到美国潜心研究，1969 年在哈佛大学攻读法学硕士，后又在此攻读法学博士，1971 年被哈佛法学院聘为助理教授。

1975 年，昂格尔公开发表了他的第一部专著《知识与政治》，该书涉猎广泛，影响深远，他从整体上对自由主义政治法律传统进行深刻批判，揭露自由主义存在的诸多矛盾。第二年，昂格尔发表了《现代社会中的法律》，该书通过描写不同社会形态中法律的演变论述了社会理论存在的困境，也就是这一年，29 岁的昂格尔成为哈佛大学最年轻的教授。进入巅峰时期的昂格尔于 1984 年发表了《激情：关于人性的论文》，1986 年发表了《批判法学运动》，1987 年发表了《政治学：建构性社会理论论纲》（三卷本）（《社会理论》、《虚假的必然性》、《权力的可塑性》）。后来，沉寂了多年的昂格尔又发表了《法律分析应当为何？》，《民主的实现》，《美国进步主义的未来》，《觉醒的自我：解放的实用主义》等一系列著作。

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（二）时代背景

20 世纪 70 年代末 80 年代初在反越战运动、黑人民权运动、新左派运动和反主流文化运动的危机背景下产生了一个以抨击自由主义法律政治制度为宗旨的学术流派，它以美国现实主义法学为基础，“吸收了马克思、恩格斯和韦伯的社会理论；德国法兰克福学派霍克海姆、马尔库塞的理论；意大利马克思主义者葛兰西的理论；后现代主义思想者福柯、德里达的理论，以及有关历史和文学理论等”①，挑战传统法律理论及实践中的既定规范与标准，力求推翻为现实社会不平等的制度提供思想基础的哲学和政治权威，并进一步推动法律和政治制度的变革，这个学派就是批判法学派，又被称为法政治学派。“许多人因批判法律研究运动对法律的不敬态度而谴责它，少数人甚至要求把他逐出法学院。但是，大多数人都会同意，数十年来，批判的法律研究运动是闯入法学舞台的最富挑战和最令人激动的法律流派。”②尽管批判法学派以自由主义政治法律制度为批判对象，但这并不意味着批判法学派只把矛头指向自由主义，相反，批判法学派攻击一切认为法律与社会之间存在必然联系的观念体系，包括马克思主义法学。

批判法学派并不是严格意义上的学术团体，它没有统一的理论体系框架，甚至各学者之间观点相左，矛盾重重，不同学者之间相互批判和相互解构，经常陷入内部混战的尴尬局面，但他们的内部立场基本一致，那就是：质疑自由主义所标榜的自由市场和多元化民主的合法性，指出自由主义法律的客观化、确定性和中立性根本不存在，传统的法律逻辑结构产生于特定的社会权力关系之中，法律不过是政治的意识形态反映，目的是将不合理的权力关系合法化，以维护一部分人对另一部分人的压迫。

批判法学具有独特的方法论特征，它运用解构的策略分析法律规则和法律原则中存在的内在悖论，这一方法在批判法律研究运动的“教皇”邓肯·肯尼迪那里表现的最为明显。肯尼迪在《布莱克斯通“释义”的结构》中提出了对批判法学产生重要影响的“基本矛盾”概念，这一基本矛盾是指个人自由的实现对公共强制的依赖以及个人自由与公共强制不相容之间的对立，这是一种不易察觉的源于社会的深层结构现象。批判法学派的研究者们还具有怀疑主义的精神气质，他们对现代社会结构所具有的自然性、内在合理性和无可非议的进步性产生质疑，试图挖掘人类正义与等级压迫之间不可告人的紧密关系，并揭露自由主义法学所具有的实体化陷阱，表明法律不过是政治的竞技场而已。

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二、昂格尔的批判主义法治观阐释

（一）自由主义理论体系的深层结构悖论

可理解的本质是昂格尔法治思想的哲学基础。昂格尔认为，自由主义的深层结构由六个原则构成，这六个原则分别是隶属于心理学领域的理性与欲望原则、任意性欲望原则、分析原则和隶属于政治学领域的规则与价值原则、主观价值原则、个人主义原则。由于自由主义拒绝承认可理解的本质，因而导致自由主义诸原则之间的二律背反，并最终导致理论与事实的二律背反。因此，自由主义理论体系是一个矛盾综合体。

1．可理解的本质

可理解的本质是昂格尔政治法律理论的哲学基础，是对人性的另一种表达，它类似于柏拉图的理念论，但又与此并不完全相同，是对后者的修正与发展。所谓可理解的本质，即“一个前自由主义的、古代的观念，意指万事万物的本质都是可以认识的”②，可理解的本质似乎与理念一样，“是现实世界中的原型、范式、本原”①，它与中世纪神学教父托马斯·阿奎那构筑的自然法神圣体系的基础也有相似之处。但与柏拉图和阿奎那不同，昂格尔并非客观唯心论者，他认为历史是偶然发生的，并非是由理性建构的，世界是由客观存在的观念秩序产生，不承认有任何先于万物的原型存在。“如果某种事物具有一个能被理解的特征，并且根据这个特征它属于一个事物范畴而不是另一个范畴，那么它就具有可理解的本质”。②科学理论借助于可理解的本质对事物进行分类，然而正是由于对事物分类，它们才变成我们所理解的那个样子。

不幸的是，自由主义从不承认有可理解的本质，它借助语言对事物进行分类，“所有由人类语言构成和限定的范畴不可避免地要回应人类的目的和目标。语言不是自然的反映，而是对那些讲述它们的人们具体计划和目标的反映”③，诚如17 世纪英国机械唯物主义政治哲学家霍布斯所认为的那样，把自然法视域下的上帝世俗化，认为上帝的本质是任意的、武断的意志，上帝不会提供任何可供理解的神圣理性。这与阿奎那的神学政治观点针锋相对，后者认为上帝的本质是神圣理性中不可知的绝对意志。到 19 世纪，这种看法仍居于统治地位，并在哲学上继续发展，英国政治家密尔在其《逻辑体系》一书中将本质视为一个语词中各种性质的汇总，本质并不存在于我们所研究的科学本身之中。

正是由于对可理解本质的根本拒绝，使得自由主义成为一个矛盾综合体，在人性论以及政治理论中存在诸多二律背反，它们既是自由主义存在的基础，也是自由主义遭遇政治困境的原因。

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（二）昂格尔视野中的现代法治危机

1．法律类型与社会形态

法治在昂格尔的话语中被称为法律秩序或法律制度，在昂格尔看来，法治的产生并不是必然规律使然，而是在极其特殊的环境中偶然产生并存在的一种罕见现象。法律具有塑造社会协作方式的功效，区分不同的法律类型可以窥探法律所对应的社会生活组织形式，因此，参照马克斯·韦伯的法律类型学分类，昂格尔把法律分为三种类型：习惯法、官僚法和法律秩序，它们分别对应的社会形态是部落社会、贵族社会和自由主义社会，法治从这些社会形态及其法律类型的演变过程中偶然产生。

（1）部落社会与习惯法

以血缘关系为基础，生产力极其落后的部落社会以集团生活为显著特征，原始公社式协作将内部人紧紧团结在一起，构成部落社会的社会组织形式，从而形成内部人与外部人的区分与尖锐对立，内部人之间的物品交换有赖于某种互惠标准，而内部人与陌生人之间的交往以掠夺为主要方式。部落社会坚持特殊性，个人依附于集团，不同集团之间拥有不同的人性，集团内部成员之间共享某种价值理想，此时的理想与现实混合在一起。昂格尔认为，在部落社会中，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待”①，，这种法律被昂格尔成为习惯法，习惯法不区分实然与应然，不具备公共性和实在性。习惯法的非公共性表现在法律内化于整个社会当中而不是由具有超越所有社会集团的权威的中央集权政府制定，习惯法的非实在性表现在法律由惯例和一些行为标准而不是明确表达的规则构成。习惯法的思想理论基础是合法性理论或共识理论，即从个人所处集团的共识出发，理解人们之间的相互行为期待，并将其内化为社会的共同价值，因此，当集团冲突导致共同价值观念丧失时，部落社会也就解体了。

（２）贵族社会与官僚法

贵族社会以等级制为典型特征，所谓等级秩序就是在接近财富、权力、知识等方面等级式的安置社会集团，不同的社会集团位于稳定的等级秩序的不同位置，等级制打破了部落社会的血缘纽带，价值共同体出现松动，内部人与陌生人之间的对立关系有所缓和，“由于个人分别属于一个与众不同的等级，他们反而意识到有必要服从一种普遍的社会秩序。在此之前，每一个等级的成员对于其它等级的成员来说都是陌生人。不过，他们也受到封建契约所规定的支配与依附关系的制约。他们承认彼此构成了同一社会中的互补部分，在这个意义上，他们不过是更为广泛的社会中的内部人”②。等级制在瓦解部落社会伦理共同体的血缘联系和共同观念时并不会产生自由主义社会的利益联盟，因为利益联盟存在的前提条件是个人具有超越集团的优先性，个人在形式上平等的，成立利益联盟的目的是为了更好的实现个人利益。在贵族社会中，社会组织形式的主导原则是荣誉，等级是稳定而单一的，贵族等级居于整个等级体系之上，在全体社会中确立共同精神，其他等级都受到贵族等级的政治和文化影响，既要追求自身等级的利益，又不得不接受社会的共同理想，贵族社会因此将普遍与特殊、应然与实然、理想与现实结合起来。

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三、昂格尔批判主义法治观比较研究....................27

（一）对法律不确定性的阐释：弗兰克与昂格尔法治思想比较............ 27

（二）对法律中立性的争论：德沃金与昂格尔法治思想比较.............30

四、对昂格尔批判主义法治观的评价....................36

（一）推理过程的不严谨..................36

（二）理想建构的乌托邦...................38

四、对昂格尔批判主义法治观的评价

昂格尔对自由主义的基本价值进行彻底的批判，对自由主义法治进行鞭辟入里的剖析，他从自由主义的哲学基础出发，根据自由主义法律推理的路径，得出自由主义法治不可能是中立的，自由主义法治只是学者们臆想出来的幻象的结论。昂格尔及其批判法学家们斗争的意义并非是得出自由主义与批判法学阵营的孰对孰错的结论，而是斗争所体现出的学术自由的氛围，一种关心社会现实问题，勇于突破现存制度中的条条框框的革新精神。这种敢于挑战权威的精神值得我们学习。与自由主义学者批评批判法学家们只有批判没有建设不同，昂格尔在对自由主义核心价值进行批判的基础上，建构了宏大的社会改革方案，其理论意境之深远，气魄之宏大，是常人难以企及的。但是，昂格尔的理论也存在一些固有的缺陷，这些缺陷说明他的理论的不可依赖性。

（一）推理过程的不严谨

埃瓦尔德认为，驳斥一种理论传统有三种策略，第一种是理想的策略（theideal strategy），即从众多理论中找到某个最为理想化的理论，如果这个理想化的理论被证明是错误的，那么比它更差的理论也将会是错误的。昂格尔没有采用这种策略，因为正如他自己所陈述的那样，自由主义学者从未认识到他所攻击的由六个原则构成的深层结构，也就不可能把它作为自由主义的理想理论模型。第二种策略称之为核心策略（the core strategy），即所有的理论都遵循一系列共同的前提假设，如果这些前提假设导致不可接受的结论或矛盾，那么以这些前提假设为基础的理论都将被证明是错误的。昂格尔也没有采用核心策略，因为自由主义者并不认同这六个原则，也没有自由主义者全部接受这六个原则。第三种被称为聚合策略（the agglomeration strategy），即从一些理论中片面提取一些论点，把它们与从其他理论中片面提取的观点相结合，说明这些观点相互矛盾，不可调和，从而证明理论是错误的，昂格尔采用了这种荒谬的聚合策略。昂格尔对自由主义进行批判的过程中的确有拼凑命题的嫌疑,他从一系列自由主义理论方法中挑选出适合自己批判需要的部分，加以整合，从而构筑起为己所用的理论框架。他所指出的自由主义的六个原则，是自由主义学者从未承认的，更没有得到自由主义学者的认同，通过指出这些原则相互矛盾的方式说明自由主义社会理论存在的诸多问题，自由主义法治的虚假性显然难以令人信服。昂格尔假定自由主义法治必须建立在中立客观的基础上，这一点无可厚非，但大多数自由主义者也认为不可能存在绝对的客观中立性，关键在于把握中立的程度，没有绝对的客观中立，因为客观中立的态度本身就是一种价值选择。昂格尔认为以政策为主导的法律分析方法的存在使得法官在价值主观性原则支配下难以摆脱对事实的再评价，自由主义学者们也认为某些判决必须依法官的评价才能够做出，但这只是极少的一部分案件而已，并不是全部的案件，大多数案件通过理性化法律分析方法就能得以解决。另外价值主观性这一论断在自由主义学者当中也颇有分歧，昂格尔以此为基础对自由主义进行批判难以完全使人信服。

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结语

马克斯·韦伯曾说，这是一个除巫祛魅的时代，破除自由主义所笼罩的神秘光环，质疑自由主义法治的真实性，构筑激进的社会改革方案，既是昂格尔个人远大的学术抱负，也是理性化的时代所赋予他的神圣权利，昂格尔敢于向正统权威发出责难的勇气令人敬佩，社会的包容特征所发挥的作用也不容小觑。昂格尔从可理解的本质出发，认为自由主义的深层结构含有内在悖论，并从自由主义法律秩序发展演化的历史中指出法治出现的偶然性以及后自由主义社会对法治的解体，自由主义所标榜的法治并不存在，法律本质上是一种意识形态工具。作为一种反权威的理论，遭受正统自由主义学者的抨击在所难免。尽管法治有着这样那样的弊端，但至少目前看来还不失为一种有效的社会管理方式。目前我国正致力于建设法治国家，实现司法正义是我国目前法治建设的重中之重，法治的传统源于西方社会，西方国家的司法制度在某些方面比较完善，经验丰富，我们可以借鉴西方发达资本主义国家的法律制度和法律实践，取精去糟，为我所用。同时也要认识到西方的法治归根到底是服务于西方正统意识形态的上层建筑，不存在普适性的政治法律制度，我们应站在社会主义立场上，立足我国实际，建立有中国特色的政治法律制度。以昂格尔为首的批判法学派是在西方社会危机背景下产生的，他们更能深入到资本主义政治法律制度内部，所观察到的现实更为深刻，理论更有说服力。

社会是不断发展变化的，人们思考问题的角度和方式也会发生变化，理论也随之做出调整，早期的昂格尔与后期的昂格尔在认识论上发生断裂，从一个自命的新亚里士多德主义视角（或者目的论和实在论视角）向成熟的反基础论者的重要历史转变，这种立场的变化导致昂格尔的理论风格相距甚远，本文主要分析昂格尔前期的法治批判思想，对于昂格尔的超自由主义构想，由于篇幅所限，本文没有做出系统论述，这无疑是一种缺陷。另外，我们的法治传统并不浓厚，建设法治国家的目标是要求司法摆脱政治的控制，争取司法独立，昂格尔的法治批判理论认为法治不存在，法是占统治地位的意识形态，法律即政治对于中国当前所面临的任务和形势，从狭隘的层面来说，并不完全贴近现实。究其原因，法律与政治的纠葛关系太过复杂，难以厘清，这不是学科分类过程中遗留的问题，而是源于现实社会的交融关系，法律既有政治的某些功用，也有其自身的相对自主性。

参考文献（略）