中医视域下患者知情同意权的自主性和程序性研究

发布时间：2015-01-12 14:54

 

【摘要】 当生成于西方的知情同意权成为现代医学的共同话语时，其在我国的临床实践中却遭遇了本土传统医学的挑战，甚至提出在本土医学中是否需要知情同意的问题。这样的质疑和挑战来自两个方面：一是知情同意权是否具有理论上的普适性；二是当知情同意权在中国特定的医疗环境中运行时，其理论是否切合本土医学的实践需要。基于此，本文从法哲学的视角，立足于分析具有普遍性的知情同意权与中医这个“特殊物品”之间存在的某些矛盾关系，并在此基础上探寻知情同意权在本土医学中的实现问题。本文的核心观点是：其一，患者知情同意权源于人的自主性，是自主性所内含的自由、理性、尊严、责任等基本价值的必然选择。中医患者知情同意权源于患者的自主性诉求，具有理论上的正当性。自主性奠定了知情同意权的理论基础，它不仅赋予知情同意权实质意义，也决定了知情同意权的形式规定性，使之呈现出权利享有的普适性和权利实现的程序性。其二，现行普遍主义立法模式指认以西医为样本的知情同意权的普适性，却忽视了中医患者知情同意权的特殊性，具有某种程度的非适切性：它不能有效回应中国传统医疗中的权利诉求，并引发了中医患者知情同意权适用中的现实危机。因此，应当建立一种能有效回应中医患者的自主性诉求，并能兼顾中西医差异的“兼容式”的知情同意权立法模式。其三，知情同意权规则体系的构建应本着实质与形式相统一的原则，坚持程序优于实体，着重于患者知情权的标准、内容、患者的同意能力、知情同意权的法律限度、共同决策程序以及表达性程序等方面，使得中医患者知情同意权由抽象走向具体，由应然走向实然。论文的创新之处主要体现在以下几方面：其一，本文从患者自主性的角度论证中医患者知情同意权的理论基础，阐明中医患者知情同意权存在的现实基础和法律基础，论证了中医患者知情同意权的正当性和必要性，深化了知情同意权的理论研究。其二，本文突破了传统理论研究偏重知情同意权内容、要素等实体内容的局限性，从形式规定性和程序性两个层面分析知情同意权的权利构成，将中医患者知情同意权纳入一个过程化分析的模式，通过一种“程序优于实体”的制度设计增进中医患者知情同意权的可操作性，将知情同意权的理论研究从实体范畴扩展到了程序范畴，丰富了权利体系。其三，本文分析现行知情同意权立法的“泛西医化”，考察中医患者知情同意权的适用现状，在批判普遍主义立法模式的非适切性的基础上，提出构建中西医兼容的知情同意权立法模式的观点，为完善中医患者知情同意权立法提供了明确的理论指引。其四，本文探寻中医患者知情同意权的特殊性，并以之为基础构建中医患者知情同意权实现的规则体系，对中医患者的知情权、同意权以及知情同意的程序进行体系性的构建，为中医患者知情同意权立法与实践提供了重要的理论支撑与明确的规则指引。其五，本文运用实证分析的方法，深入考察中医患者知情同意权的运行现状，突破了现有规范性研究的局限，增强了中医患者知情同意权制度构建的有效性。论文分四个部分论证上述观点：论文的第一部分论证知情同意权的理论基础。本文分析知情同意权法理形成与发展的历史流变，审视知情同意权利化背后的推动因素，认为知情同意权的源于人的自主性，是自主性所内含的自由、理性、尊严、责任等基本价值的必然选择。以自主性为基础，本文将知情同意权置于实体与形式两个向度之下深入考察：在实体方面，知情同意权包括知情权与同意权两项基本权利，具有信息的告知、理解、同意能力、自愿四个构成要素；在形式方面，知情同意权作为一种行为模式具有两个方面的规定性，一是权利享有上的普适性，二是权利实现上的程序性。而程序性又表现为共同决策的形成性程序和告知承诺的表达性程序。论文的第二部分审视中医的特殊品质与患者自主性的价值关系，论证中医知情同意权存在的正当性和必要性。本文探究中国患者自主性的存在状态，认为中医具有回应自主性的历史特质，中医患者知情同意权源于患者自主性的道德诉求，有其存在的正当性。中医患者知情同意权还来自于中医风险披露的现实诉求，以及中医违法阻却的法律诉求，有其存在的必要性。在此基础上，通过审视中西医的差异，本文深入挖掘中医背景下知情同意权的特殊性，确定中医视域下知情同意权利构建中的主要矛盾。论文的第三部分反思中医视域下知情同意权立法及实践中存在的问题，构建中西医兼容的知情同意权立法格局。本文认为，以西医为样本的普遍主义立法模式下，知情同意权有其内在危机：一是知情同意权价值目标与适用目标不一致，难以回应传统医疗中的权利诉求；二是知情同意权止步于宣示性价值，权利内容模糊。本文指出普遍主义立法模式下知情同意权在中医诊疗实践中的非适切性，批判因权利的形式与价值各自执着于自身而表现出的形式主义以及行善的绝对主义。因此，本文主张制定《患者权益保护法》兼容中西医患者知情同意权的共性与差异。论文的第四部分构建并论证知情同意权的权利规则体系，并说明其限度。在实体层面，本文确立“理性患者与具体患者的双重告知标准”，阐释中医师告知义务的两方面内容：一般患者合理预期之情况的说明和具体患者特殊需求之情况的说明，界定中药告知的内容，确定患者同意能力判定的“识别能力标准”，排除中医药领域保护性医疗。在形式层面，本文构建基于患者自主的医患共同决策程序，并明确限定书面表达形式，实行个性化告知。最后，本文提出“最低限度知情原则”、“最低限度品种保护原则”和“最低限度国家秘密原则”，明确中医患者知情同意权的法律限度。 

绪   论

现行法律制度难堪重任。基于中医药的特殊性以及中医药在我国的特殊地位，目前中医药领域的诸多法律问题尚处在研究或起步阶段，有关中医药的法律法规主要是参照现代医药管理模式制定的。在知情同意权的问题上，现行立法主要从西医角度进行了宣示性和原则性的规定，但是在适用对象上却未明确区分中医和西医而普遍适用，忽视了中西医双轨并行的医疗卫生体系中中医药的特殊性，形成了知情同意权的“一元”立法格局，或者说是一种忽视或淡化中医药特殊性的普遍主义立法模式。在此立法模式之下，知情同意权的适用与价值目标存在着体系性的不一致，而且，因其规定过于原则而明显缺乏可操作性，难以回应传统医疗中的权利诉求，因此，中医药患者的知情同意权顺理成章地沦为理论研究与临床实践中“被遗忘的角落”。
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第一章   知情同意权的一般法理

一、知情同意权利化的源与流
学者普遍认为影响患者自愿同意的因素有三种：一是患者受胁迫。胁迫即利用威胁或暴力手段影响患者，即利用对患者身体、精神或经济上造成危害或损失等手段，给患者施加精神压力，迫使患者做出违背自己真实意思的决定。即医师的行为构成了一种威胁：如果患者不接受，其境遇会变得更差。例如，医师利用患者不熟悉医学知识，要求患者必须要听自己的，否则其所患疾病是不会被治愈的，这种行为即构成胁迫。二是患者受欺骗。欺骗即通过隐瞒或歪曲事实的不实陈述让患者陷入误解，从而同意医师所提出的医疗行为。在临床实践中，欺骗行为时有发生，例如在我国通行的保护性医疗中，为避免患者因获得真实病情而抑郁或导致病情恶化，医师通常会向患者隐瞒病情。此时，欺骗因为有利于患者的治疗或康复而被法律认可。三是患者受不当影响。不当影响即利用权力、关系、实际利益等影响患者，使其作出了本来不会作出的决定。如患者为了取悦医师而不敢拒绝某项医学检查。患者在受他人胁迫、欺骗或不正当影响下作出的同意表示均属无效，医师治疗行为也因此不具有合法性，英国Re T(Adult: Refusal of Medical Treatment)案就表明胁迫将会导致患者的同意无效①。

二、知情同意权的理论基础
审视知情同意权利化的历史，本文发现，知情同意权发展的趋势，不是朝着如何使研究者更便于从事研究，如何更便于医师对患者进行治疗的方向发展，而是向着给予受试者和患者以更多自由和权利，让他们可以自主作决定的方向发展。为达到保护受试者的目的，医学研究领域中的知情同意权强调受试者具有自己决定是否参加医学研究和人体实验的权利，其重点在于强调研究者的告知义务，以及受试者的同意是如何不受影响、胁迫和欺骗的，受试者知情同意权的产生就源于对他们的保护，使他们免受伤害、欺骗和不公正待遇。相比之下，医疗领域的知情同意权，更注重医师对患者的告知义务，并在告知内容的范围上日益呈现出扩大化、细致化的趋势，以矫正患者在医患关系中的法律地位，确保患者自己决策。可以说，患者的自己决定权就是人在医疗领域内的自主性，是患者的基本人权在医疗领域的体现。

第三章   中医视域下知情同意权的立法与实践 ................................. 71
一、知情同意权立法之不足及其表现 .............................................. 71
二、知情同意权实践之混乱及其危害 ..................................... 80
第四章   中医患者知情同意权的实现路径 .................................... 91
一、中医患者知情权的实现 .......................................... 91
二、中医患者同意权的实现 ................................................ 104
三、中医患者知情同意的程序 ...................................... 108
（一）共同决策的形成性程序 ....................................... 109
（二）告知承诺的表达性程序 .................................... 113
四、中医患者知情同意权的限度 ........................................ 115
结   论 .................................. 121

第四章   中医患者知情同意权的实现路径

一、中医患者知情权的实现
可见，医患之间的公平待遇应当与其差别及差别的程度密切相关。米尔恩就认为，法律给予人们的不利和优待必须公平，“必须与竞争者不相等的能力成比例”，笔耕文化推荐期刊，应当遵循“比例平等”的原则①，这是一种实质平等的原则。实质上的平等主要是为了“抑强扶弱”，但过度的“抑强”或过度的“扶弱”如果达到不成“比例”的程度，则又有违平等的本意。问题在于，应如何去把握这个“比例”或者说界限？本文认为，这种差别的比例至少应以人们的实质性的差异为基础，并以促进事实上的平等为目标，这也正是法律的衡平理念。法律具有衡平功能，通过增加弱者的权利，限制强者的权利或加强其义务，在新的基础上达到平衡，从而为强者与弱者之间的行为关系确立新的秩序，以此保证强者与弱者之间利益的相对平衡。因此，本文认为，基于中医诊疗中患者知情同意权的特殊性，必须“给优者以不利”，强化中医师的告知义务。

二、中医患者同意权的实现
此标准对不同的患者个体是否具备允许的能力进行个案评定，而非以某一固定的年龄界限为判断基准，只要他具有相应的识别能力，其作出的医疗决定就应当有效。该标准是德国和英美法系多数国家的通说。在识别能力的判定上，英美法系认为应视个案认定，患者的识别能力是患者做出选择，若无相反证明，成年人应被推定为具有识别能力之人。②在德国，判决未采用或重视年龄、行为能力的有无这些民法上明确判断标准，而是注重患者本人的判断能力、理解能力这一最为本质的部分。
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结   论

正是基于对中医诊疗中患者知情同意权特殊性的考虑，本文抛弃了普遍主义的“一元”立法模式，转而提出了一种基于患者自主性与中医药特殊性的知情同意权建构论的制度设想。本文对中医药患者知情同意权的制度论证从知情同意权的理论基础的考察入手，通过对知情同意权理论基础的梳理与分析，以及对中医药医患关系的历史考察，论证以患者自主性为基础的知情同意权在中医药领域的权利正当性。然后，本文以中西医的差异下患者知情同意权的特殊性作为制度建构的逻辑起点，以知情同意权的普遍主义立法模式的内在危机及其所引发的知情同意权的现实危机为基础，论证中医视域下患者知情同意权制度设计的特殊要求。最后，本文采取一种地方性叙事的模式回应中医知情同意权的特殊性，分别从静态和动态、实体与程序的角度论述了患者知情同意权的实体内容和知情同意权实现的具体程序安排。
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本文编号：11590