浅析代位权的效果归属

发布时间：2015-02-04 09:21

 

　　论文摘要 代位权的行使结果归属，有“平均分配说”、“优先受偿说”和“入库规则说”三种不同的理论。我国《合同法》、《合同法解释（一）》对代位权进行了规定，并且采用了“优先受偿说”，这样规定有利于高效、方便地处理实务中普遍存在的“三角债”等问题，当然“优先受偿说”也有其不足之处。在新环境下，我们要在坚持“优先受偿说”的前提下，重新理解思考并不断完善规则。

　　论文关键词 代位权 平均分配说 入库规则 优先受偿说

　　一、前言

　　代位权思想来源在学术上有一定分歧，但是可以肯定其来源于罗马法和古日耳曼法之中，在罗马法和古日耳曼法里其未被规定为具体条文，而是作为习惯法存在，直到1804年公布的《拿破仑法典》才被正式规定于正文中。 后来的《德国民法典》等继承了这一制度，我国台湾地区、邻国日本也都规定了该制度。代位权制度属于债的保全制度，目的在于保护债权人的利益得以实现，但是对于代位权行使之后的效果归属问题，存在着不同的观点：
　　（一）“平均分配说”
　　即债权人在代位诉讼中获得的财产既不归于债务人，也不归于债权人，而是由法院先行保管，然后再通知债务人的其他债权人来申报权利，最后法院在所有债权人申报完后按照债权的比例进行分配。
　　（二）“入库规则说”
　　传统民法理论以此学说为基础，主要认为债权人以代位权诉讼而获得的财产应首先归属于债务人，应划为债务人的一般责任财产后，再由债务人根据债的一般清偿规则进行清偿，提起代位权诉讼的债权人不能直接获得清偿。
　　（三）“优先受偿说”
　　即债权人通过代位权诉讼获得的财产，不用再先归于债务人或者由法院来保管，而是直接由次债务人向债权人清偿。
　　从《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权”、《合同法解释（一）》第20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”来看，相对于传统的大陆法系观点，我国在这一问题上采用的是“优先受偿说”。
　　但是《合同法》第73条仅确立代位权制度，并没有明确代位权行使之后效果的归属问题，而是由之后最高法发布的司法解释进行具体化，而代位权本身的性质与民法基本原则的相抵触使得代位权效果归属问题变得争议颇多。下文就将对代位权效果归属的三种不同理论学说进行评析。

　　二、规则优缺评析

　　（一）平均分配说
　　“平均分配说”笔者认为，这只是对于“入库规则”的缺陷做出的一种更加理想化的构想，可以说缺点显而易见：（1）与“入库规则”一样，激励不足，大家有可能都会“坐享其成”；（2）法院通知其他债权人申报债权，加重法院负担，并且与破产法规则无异，极易造成法律规则的混乱。因此该说早已被摒弃。
　　（二）入库规则
　　“入库规则”在理论上最大限度遵守了民法的平等公平原则。民法的一个原则就是债的相对性，代位权的出现就已经违背了民法的这个基本原理，因而在代位权的效果归属上如果采用“入库规则”，将原先被破坏的原则进行拨正，那对于维护整个体系的平衡与和谐来说是极好的。但是其也有许多的不足之处：一是激励不足。提起代位权诉讼的债权人为了诉讼花掉的时间、精力，而最后的结果还是要与懒于行使权利的其他债权人一起分享成果，这会成为阻碍债权人去选择代位诉讼一大原因；二是程序繁琐，脱离实际。如果将代位权获得的财产先归于债务人，债务人有可能继续拖延不交，那么债权人不得不又要向法院起诉要求强制执行等，进一步增加了诉讼的成本和法院、债权人的负担。还有，一般的债务人不止有一个债权人，债务人将其向提起代位权诉讼的债权人以外的债权人进行清偿，最终提起代位权诉讼的债权人可能一分钱都不会得到，这不得不说又是一大缺陷。
　　（三）优先受偿说
　　1.优缺评析
　　“优先受偿说”不同于“入库规则”，它要求次债务人直接向债权人清偿债务。这样的做法相对来说比较快捷，因此有人认为其相对于其他理论学说来说更加先进。 但也有一些反对者认为“优先受偿说”突破了债的相对性原则，有违平等性。该观点虽有一定道理的，但是这并不能成为放弃“优先受偿说”，而选用“入库规则”的强有力理由。
　　在法律中突破法律原有的基本原理而进行立法并不少见，刑法当中有，民法也有很多，这是因为很少有制度是完美的，或多或少都有一点缺陷，这就需要立法者根据治理社会的需要来选择考虑是否规定一些例外的条款，比如，面对越演越烈的农民工讨薪问题，民法领域就出台司法解释，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以直接跳过转包人直接起诉发包人，这也是突破合同相对性的一个例子。
　　批评者认为“优先受偿说”违背了民法的平等原则，试问行使代位权的债权人花费大把的时间精力，还有一些隐性的金钱支出，但是获取的收益却由所有债权人共同享有；倘若败诉，代位权人还需自己承担诉讼费用。这难道就不违背民法的平等原则了吗？所以笔者认为其上述观点并不能说明“优先受偿说”应该被替代。
　　2.我国应坚持“优先受偿说”
　　可以说，“优先受偿说”在我国的确立有很大的现实意义。
　　首先，它有利于实现立法目的，该规则的确立本意是解决大量存在的“三角债”问题。并且促使权利人积极行使自己的权利，法律不保护睡在权利上的人，只有权利人积极行使了自己的权利，法的目的和社会效果才能实现。另外，程序的便捷也使得权利人乐于使用该方式追偿债务，也省却了繁琐的中间过程，节约了司法资源，降低了诉讼成本。

 

　　而且，“优先受偿说”避免了债务人随意处分自己财产的可能，如果采取“入库规则”，次债务人财产先归到债务人责任财产中，假设债务人所欠的债都是一般普通的借贷之债，还债方式和数量具有随意性，那么他就会与其他债权人沟通，多还或先还与自己关系好的债权人，那么将会导致其他债权人的利益受损。
　　从法律平等观念来看，这也是形式平等与实质平等的博弈。社会本来就是不公平的，每个人刚开始所处的起跑线并不相同，因此法律制定规则人为地将每个人放置于同一起跑线上，让每个人都能处于同一起跑线上去追求结果，并不因为先天的不足而落后他人，我们将这种称为形式平等，这种做法不仅可以激发每个人的斗志，而且相对于需要费尽心思去设计更加精确的制度去实现结果的平等来说，无疑是减轻了法律的负担。而“优先受偿说”体现出了形式平等，机会的平等。这将有利于债权人积极行使权利。

　　从国外法律的发展来看，采用“优先受偿说”也是一种趋势。比如像日本，其也突破了传统，规定：对于债务人之金钱债权行使代位权时，债权人得对第三债务人请求其向自己给付，此际代位债权人对所受领第三债务人之金钱原有返还于债务人之义务，但对此债务，债权人得径自主张与其对债务人之债权相抵销，而不与其他债权人平等分配，事实上形同优先受偿。 这与我国《合同法司法解释（一）》第13条规定的只能代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权相似。
　　3.制度新探
　　不过我们仍应该看到根据“优先受偿说”理论所设立的制度的不足之处。首先，起诉债务人讨取债款的方式，根据法律规定有两种：一种是直接起诉债务人；另一种是如果有次债务人，又符合代位权使用情形的，则起诉次债务人。根据法律规定，债权人中有一部分起诉次债务人的，则次债务人优先向其清偿，因此如果遵从“优先受偿说”，则选择何种起诉方式将很重要。由于信息资源掌握不均，也许有些人压根不知道债务人对其他人还有到期的债权，，因而错过时机，次债务人财产优先清偿了其他掌握信息的债权人。这不得不说是一大缺憾，权利人也并不是不积极行使自己的权利，但是最后还是遭受到了不理想的结果。
　　如何弥补这一制度缺陷？有学者认为，对于《合同法司法解释（一）》第20条可以进行重新解读。在附一定条件时，对该条可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释，可将之解读为：它并未否定“入库规则”，而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。 这种解读法相当于进行了一个折中，可以说有一定的道理，它将债权人可以直接受偿的情形分为两种：
　　债务人同意，这也就相当于把钱给了债务人，再由债务人偿还给债权人；没有其他债权人，则债权人也可以直接受偿，这种情况的时候，当然要优先使用“优先受偿说”。
　　但新的解读却也并没有提出详细的解决方案，即比如如何确定该债务人有多个债权人？不可能由法院来进行公示要求其他债权人申报债权，否则就会像“平均分配说”一样，“将使债务进入到破产程序”。

 

　　三、结语

　　就像罗尔斯所说：刑事制度并不可能是完美无缺的，只要是有人所操纵的地方，冤假错案肯定会有，而我们所能做的就是努力去改善它，至少让它越变越好，尽量避免冤假错案的发生，这也是可以实现的。诚然，不止是刑事制度，民事、行政制度也是，一个制度，只要你摆到放大镜下来观察，总会发现它的不足之处，因为规定它的条文是死的，是高度抽象化的，但是在没有更好更完美的制度代替下，我们所能做的就是遵守它，因为它的产生也是立法多重考虑的产物，我们要做的就是完善提高其它方面，尽量使这制度朝着好的方向发展。就如同代位权制度一样，“优先受偿说”也有其固有的缺陷，笔者认为，在我国目前的情况下，在法律和司法解释没有提出新的处理方式下，我们要弥补“优先受偿说”的缺陷更多的是靠整个司法水平和法律服务行业水平的提高，法院应该利用更加优质快捷的信息通道向人民群众发布案件信息，发布公告，司法公开透明，这样也许会将“优先受偿说”所造成的不公减小。当然也希望立法机关尽快出台相关规定完善代位权制度，使之更好地发挥作用。

 

 

本文编号：12152